供稿：商事合规工作室
责编：运营事业部
禁止董监高谋取公司商业机会的规则与例外
文/胡辉、胡亚琴
前 言
Foreword
2013年公司法第184条第1款以列举方式规定了董事、高级管理人员不得从事的七类行为，以“违反对公司忠实义务的其他行为”兜底，其中第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。2023年公司法将前述第5项前半句提出来，单列为第183条：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。禁止董监高利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，是原则性规定，但也有例外，满足程序和实体规定的情况下，本属于公司的商业机会，可为董监高所用。
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什么是公司的商业机会？
商业机会是指有利于企业经营和发展，能够带来经济利益的时机或条件。它是一种潜在的、具有商业价值的可能性，能够使企业通过投入人力、物力、财力等资源来获取利润、增加市场份额、提升品牌形象等诸多好处。
（一）商业机会的常规要素
一种机会是否属于公司的商业机会，取决于很多要素，包括：
1. 市场需求
市场需求是商业机会的核心要素，如果市场上存在一种尚未被满足或者没有被充分满足的需求就有可能孕育出商业机会。例如，随着人们生活水平的提高和健康意识的增强，对健康食品的需求不断增加。一些企业敏锐地捕捉到这个市场需求，开发出低糖、低卡、高纤维的健康零食，从而抓住了商业机会。
2. 资源和能力匹配
企业自身需要具备或者能够获取利用该商业机会所需的资源和能力，包括资金、技术、人才、原材料等。比如，一家科技公司拥有先进的人工智能算法研发团队（人才资源）和充足的研发资金（资金资源），当市场对人工智能客服系统有需求时，它就有能力利用这个商业机会，开发出高质量的产品来满足市场需求。
3. 竞争优势
企业在利用商业机会时，要能够比竞争对手更有效地满足市场需求，获得竞争优势。这可能体现在产品质量更好、价格更合理、服务更周到、品牌更有吸引力等方面。例如，在智能手机市场，某些品牌以其出色的拍照功能（产品质量优势）作为竞争优势，吸引了大量对摄影有需求的消费者，从而在这个细分市场中抓住了商业机会。
4. 经营范围
公司的经营范围是在公司章程中规定的公司能够合法从事的业务领域。经营范围对商业机会起到筛选作用，商业机会必须在这个合法的范围之内才能被公司正常利用，否则再好的机会也不构成商业机会。一家注册经营范围为“服装制造与销售”的公司，其正常可利用的商业机会主要是围绕服装的设计、生产、批发、零售等环节展开。如果出现一个建设工程投标的机会，就超出了这家服装公司的经营范围，不属于其商业机会。
（二）商业机会的类型
从不同角度，可以给商业机会作不同形式的分类。为便于理解，我们从以下角度来理解商业机会的类型:
业务成交机会：指业务成交机会是指在商业机会中，经过一系列的营销、洽谈、协商等活动，与潜在客户或合作伙伴达成交易的时机和可能性，它是商业机会从潜在状态向实际业务转化的关键阶段，是最常规意义上的商业机会。例如，在一个企业销售软件产品的场景中，潜在客户对产品进行了详细了解、要求进行产品演示、开始讨论价格和合同条款，这些迹象都表明业务成交机会的出现。
产品创新机会：指通过研发和推出全新的产品来满足市场需求。例如，苹果公司推出iPhone，开启了智能手机的新时代，它凭借创新的触摸屏技术、简洁易用的操作系统等特点，满足了消费者对于移动互联网设备的新需求，创造了巨大的商业机会。
服务创新机会：指在服务领域提供新的模式或内容。例如，优步（Uber）和滴滴出行等公司提供的网约车服务，改变了传统的出行方式。它们利用移动互联网技术，将闲置的私家车资源和乘客的出行需求有效对接，创造了一种全新的交通出行服务模式，挖掘出巨大的商业机会。
市场拓展机会：指企业将现有产品或服务推广到新的地理区域、新的客户群体或新的市场细分领域。例如，星巴克在全球范围内不断开设新门店，将其咖啡产品和咖啡文化推广到不同国家和地区，从美国本土市场拓展到全球市场，利用了市场拓展的商业机会。
成本降低机会：指企业通过优化生产流程、整合供应链等方式降低成本，从而获得价格优势或更高的利润空间。例如，丰田公司的精益生产方式，通过消除浪费、优化生产环节，降低了汽车生产成本，使得丰田在市场上能够以更具竞争力的价格销售汽车，同时保持较高的利润水平，抓住了成本降低带来的商业机会。
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董监高职务与公司利益的冲突性
人都有自私的一面，法律是对人性惩恶扬善最稳固的制度设计。董监高因掌控公司经营管理的核心权力，存在为一己私欲侵吞公司商业契机的可能，公司法对此保持高度警觉并加以严苛规范，以此捍卫公司的合法权益。董监高凭借职务之便，为自身或他人谋取归属于公司的商业机会，违背了忠实义务，通常状况下理当被严禁。但是，出于鼓励交易，鼓励市场竞争，防止资源浪费的考虑，又不能绝对禁止董监高利用公司机会，而是允许其在特殊情形下合法利用之，物尽其用。
根据前述第一部分的论述，已经判断某商业机会属于公司的商业机会的情况下，董监高应当如何做才符合法律规定，两种豁免情形?
（一）履行正当程序
董监高向董事会或股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或股东会决议通过的，可以利用公司机会。注意，向董事会或股东会报告之后，一定要经过会议决议程序，董事长、法定代表人或总经理等个人授权，不属于正当程序，不构成董监高豁免的充足依据。董事会或股东会决议放弃公司商业机会时应具体明确，载明放弃的范围或类型，不能概括性放弃商业机会。换言之，股东会与董事会在进行决议时，应基于董监高的每一项具体事务所作出的信息披露，而非以概括性的方式放弃商业机会，否则公司法的这一规定将形同虚设，董监高的忠实义务无法发挥其应有的效力与作用。
股东会或董事会在决议是否利用该商业机会时，需要考虑的因素很多，既有法律、政策、税收层面，也有战略、收益、成本等商业层面的考虑。
1. 公司战略
若商业机会与公司的长期发展战略、核心业务不契合，虽然短期内可能带来经济利益，但对公司未来的业务布局、市场形象、客户关系等产生不利影响，公司可能决议放弃该机会。例如，一家专注于高端制造业的公司，其战略定位是生产高品质、高精度的工业设备，若遇到一个与自身战略不符的大规模民用消费品生产项目，即使该项目有一定的盈利空间，公司也可能因不符合战略方向而不利用此机会。
2. 风险评估
股东会或董事会在综合评估商业机会的风险后，认为其风险过高或者超过公司的承受能力，从而做出不利用该机会的决议。比如，某投资项目虽预期收益可观，但风险巨大，经过详细的风险评估和讨论，股东会或董事会决定放弃该项目。
3. 机会成本
当公司选择利用某一商业机会时，需放弃其他潜在机会，若该机会所带来的预期收益低于放弃的其他机会的收益，即机会成本过高，那么公司可能会认为该商业机会不具有利用价值。例如，公司同时面临两个项目，A项目需投入大量资源且收益相对较低，B项目则投入较少但收益更高，公司在权衡后选择B项目，此时A项目对公司而言就是不能利用的商业机会。
（二）公司不能利用商业机会
第二种情况是“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”，其中“法律、行政法规”规定的情形极少，重点就在于“公司章程的规定”，这无疑给个性化的公司章程设计留下了巨大的空间。“公司不能利用该商业机会”既包括事实上的不能，又包括法律上的不能。
1. 事实上的不能
指的是公司的客观实力不够，受客观条件限制，无法利用该商业机会，包括以下几种情况：
资源不足：公司可能因缺乏必要的资金、人力、技术等资源，无法有效利用商业机会。例如，某小型科技公司虽获得了一个大型软件项目的合作机会，但由于自身技术团队规模小、资金有限，难以承担项目所需的高额研发投入和运营成本，此时可认定公司不能利用该商业机会。又如，一个只能容纳30桌客人的中小酒店，面对需要50桌场地的婚宴需求，就没法承接，
资质欠缺：某些商业机会要求参与者具备特定的资质或执照。例如，建筑工程领域的一些大型项目，要求承包方具备特定等级的建筑资质，若公司资质等级不够，则无法承接该项目，即属于公司不能利用的商业机会。
2. 法律上的不能
市场准入限制：行业壁垒、政策法规等因素可能限制公司进入特定市场，导致无法利用相关商业机会。如一些受严格监管的行业，如金融、电信等，新进入者需满足诸多准入条件和审批要求，若公司无法满足，则不能利用这些行业内的商业机会。
法律法规禁止：法律或行政法规明确禁止公司从事某些业务或利用特定商业机会。例如，某些行业存在严格的反垄断法规制，若公司利用某商业机会可能导致垄断行为，违反相关法律法规，则该商业机会属于公司不能利用的范畴。
合同约定限制：公司与其他主体签订的合同中，可能存在限制其利用某些商业机会的条款。如公司与合作伙伴签订了独家合作协议，在协议期限内，公司不得与其他方开展类似业务或利用与该业务相关的商业机会，否则将构成违约。
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“商业机会”和“不能利用”的证明责任
实践中，公司董监高主动向公司报告商业机会并请求公司董事会或者股东会进行决议的情形，当属少之又少，多数情况还是董监高悄悄攫取了公司的商业机会，公司发现之后提起诉讼，要求董监高赔偿。这时，公司首先需要证明董监高事实了攫取公司商业机会的行为，并进一步证明该机会是公司的商业机会。而对于董监高来说，在不能否认实施了相关行为的情况下，需要证明商业机会不是公司的商业机会，或者是公司不能利用的。
以事实上的不能为例，如公司只有500万元资金，但承接某个项目需要启动资金1000万元。公司在获得这个机会之初，表现出极大的兴趣，想方设法筹集资金争取拿下项目。这个阶段，尽管公司的客观财务实力离承接该项目所需资金存在很大的差距，但这个差距不是客观上不能逾越的，公司可以通过融资等多种途径弥补差距，不宜认定公司不能利用商业机会。公司经过一段时间努力，发动公司上下方方面面的资源，还是无法筹集到足够资金，公司被迫放弃继续跟进，这时方可认定公司不能利用该商业机会。换言之，董监高需要证明公司在穷尽各种合法途径后仍未能解决财务不能的障碍。
公司治理操作建议
禁止公司机会攫取公司商业机会，离不开公司章程的周延规定，公司有必要在章程中详细规定（1）公司商业机会的认定与利用规则，（2）董监高利用公司商业机会的前置报告流程与内容要求，（3）董事会或者股东会的表决要求、考量因素等，避免董监高不当利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，（4）公司不能利用商业机会的具体情形等。
律师简介
胡辉 律师
商事合规工作室
毕业于厦门大学，拥有法学硕士学位和法学、文学学士学位；现为中共泽大所党委委员、第五支部书记，兼任杭州市律师协会自然资源与环境保护专业委员会副秘书长、浙江大学城市学院法学院实务导师；专注于公司治理、股权设计、股权激励及与公司有关的纠纷解决。
胡亚琴 律师
商事合规工作室
浙江大学法律硕士，拥有八年高校法学教师经历和十年执业律师经验，财富传承管理师。专注研究“企业、家业”风险隔离、私人财富风险防范及家企传承，如企业产权梳理及股权架构搭建、企业控制权安排、家族企业传承规划与方案实施、章程与议事规则个性化量身定制、企业全面法律风险防控体系建设等。现任杭州市律协公司委委员。
商事合规工作室
浙江泽大律师事务所商事合规工作室提供能源行业、资源行业、医疗和药品医疗器械行业、影视传媒行业、游戏等行业以及国有企业、政府部门的合规服务，内容包括经营合规、投（融）资合规、反腐败和反商业贿赂合规、反不正当竞争合规、反垄断合规、知识产权合规、数据合规等专项服务。
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