21号文出台背景下的“评定分离”实务启示 | 招标采购合规与争议解决专题（一）

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引言

某县安置房项目（一期）勘察设计招标，招标人为浙江某国有控股有限公司，委托浙江某工程咨询有限公司为招标代理，于2022年8月10日9时30分在该县公共资源交易中心公开开标，2022年8月10日17时20分在该县公共资源交易中心定标。因第一次公示内容不全面，2022年8月30日重新公示，公示期限自当日始3个工作日。根据该公示内容定标情况如下：本项目采用票决法定标。经定标委员会票决：江苏某A建筑设计有限公司3票、浙江某B建筑设计有限公司4票、浙江某C建筑设计有限公司0票，确定浙江某B建筑设计有限公司为中标人，中标价为436万元。同时，本项目还以附件的形式公示了评标委员会对各投标人的打分明细，其中江苏某A建筑设计有限公司82.53分，浙江某B建筑设计有限公司79.41分，浙江某C建筑设计有限公司77.54分；并公示了定标委员会各成员定标推荐理由，投票给浙江某B建筑设计有限公司的定标推荐理由主要是“定标材料指向性业绩较突出以及公司整体综合实力较强”，投票给江苏某A建筑设计有限公司的定标推荐理由主要是“本地有分公司，本地化服务较好”。

2011年，《国家发展改革委关于浙江省开展国家规范与创新招投标试点工作方案的批复》（发改法规〔2011〕3007号）同意浙江省《试点方案》的总体思路、主要目标、试点内容和保障措施，其中开展“评定分离”试点是一项重要试点内容。后浙江省发展改革委陆续批准省重点工程设计领域和海宁市、义乌市、瑞安市、萧山区、衢州市绿色产业集聚区、嘉善县等地开展“评定分离”试点工作。此后，江山市、衢州市、温州市、金华市、宁波市、湖州市等地也纷纷推出“评定分离”试点政策。为进一步深化工程建设领域改革，稳步推进招标投标“评定分离”试点工作，2022年3月28日浙江省发展改革委面向义乌市、萧山区、瑞安市、海宁市、嘉善县五地招投标综合管理部门印发《浙江省工程建设项目招标投标“评定分离”试点定标操作指引（试行）》（浙发改公管〔2022〕79号）；2023年9月26日浙江省发展改革委向全省各地招投标综合管理部门印发《浙江省工程建设项目招标投标“评定分离”操作指引（试行）》（浙发改公管〔2023〕256号，以下简称《指引》），用于指导和规范该省 “评定分离”改革试点工作。

1、案例中招标人将定标理由对外公示是否合理？

根据《指引》附件《定标委员会成员定标投票表（示例）》，定标委员会成员应当填写推荐中标人及理由。对于是否需要在发布中标公示的同时将每位定标委员会成员的理由对外公示并未作要求。按照浙江省的通常做法，定标结束后招标人应将定标结果（中标结果）进行公告，且均要求在当地公共资源交易网发布，而定标结果公告内容主要有三种情况：第一种是只公告定标结果，第二种是公告各中标候选人得票情况和定标结果，第三种是不仅公告得票情况和定标结果，还将每位定标成员（隐去姓名）对中标候选人的票决理由对外公告。笔者通过对浙江某试点地区140多个工程建设招投标“评定分离”项目的问卷调研，投标人普遍希望定标结果的公告内容能尽量全面。案例中，江苏某A公司为评标委员会给出的综合得分排名第一（即82.53分），而招标人最终将综合得分排名第二（即79.41分）的浙江某B公司定为中标人，其中缘由必然是江苏A公司、其他中标候选人甚至社会公众关注的焦点。

国家发展改革委法规司在答复关于是否需要公示评标委员会评分的每一小项的分数时认为：国家层面没有统一规定，但从提高招投标活动透明度、接受社会监督的角度出发自愿公开的，可以在中标候选人公示中公布相关内容，但评标委员会成员的名单应当保密。参照上述对评标公示的要求，在“评定分离”模式下，案例中招标人在公布评标委员会成员的每一小项分数的同时，还公示了定标委员会成员的投票和理由，体现了招标人落实主体责任的担当和广泛接受监督的勇气，也是对投标人尤其是各中标候选人定标知情权的尊重，彰显了“评定分离”模式下其依法评标、合规定标的敬畏之心。

从21号文要求“实行定标全过程记录和可追溯管理”角度分析，案例中招标人将定标投票及其理由对外公示，使得评标结果和定标结果处于可比较、能追溯的情境下，能够一目了然，这不仅符合21号文的要求，更是有效化解投标人对评标结果和定标结果疑惑的“一剂良药”，体现阳光定标，彰显主体担当，值得肯定和推广。

2、案例中定标理由在内容设置方面是否值得商榷？

21号文第七项措施要求“保障招标人根据招标项目特点和需求依法自主选择定标方式并在招标文件中公布”，与2024年5月1日起施行的《招标投标领域公平竞争审查规则》（八部委令第16号）一脉相承，在注重保障招标人自主权的同时，进一步加大信息公开力度。因此，“评定分离”模式下，定标办法采用票决方式的应在招标文件中予以明确。同时，定标委员会成员投票时，应按照招标文件规定的投票规则独立行使投票权；投票如采用记名方式，还需注明投票理由。案例中，招标文件规定：“定标委员会通过票决方式，按照少数服从多数的原则确定1名中标人”；“定标委员会应按‘竞争和择优’‘优中选低、低中选优’以及扶持中小企业发展的原则确定中标人”。案例项目公示的定标理由为“定标材料指向性业绩较突出以及公司整体综合实力较强”和“本地有分公司，本地化服务较好”，是否符合招标文件的定标原则和要求呢？显然，仅根据招标文件规定的“竞争和择优”“优中选低、低中选优”以及扶持中小企业发展的原则无法直接与定标理由进行关联并作出判断，需要通过分析定标要素来对定标原则和票决依据进行具体化。

在“评定分离”制度中，定标要素作为招标人根据招标项目实际情况综合考量并确定哪一家中标候选人为中标人的考量因素，有的还细分为“择优要素”“比劣要素”等。根据《指引》，定标要素应参考评标委员会评审意见、定标核查情况、质询或考察报告（若定标会议前开展了考察、质询）。其中定标核查情况充分体现了21号文第七项措施要求“建立健全招标人对评标报告的审核程序，招标人发现评标报告存在错误的，有权要求评标委员会进行复核纠正”的内涵。案例中，招标文件规定的定标要素包括“择优要素”“比劣要素”以及同等条件下择优的相对标准。因案例项目定标理由没有体现“比劣要素”的内容，笔者着重从“择优要素”角度进行分析。

案例项目招标文件规定“择优要素”包括七项内容：（1）近一年在工程所在地所交税收，企业产值，财政贡献度；（2）投标价格；（3）企业资质对应定标项目的等级；（4）信用等级；（5）工程所在地类似业绩(企业或项目负责人）；（6）企业所获荣誉（各级政府或行业主管部门）；（7）对企业及项目班组（团队）的认可度，有关本地化服务等。因此，案例中对浙江B公司的第一个定标理由“定标材料指向性业绩较突出以及公司整体综合实力较强”根据（1）（3）（5）三项定标要素判定；第二个定标理由“本地有分公司，本地化服务较好”根据第（7）项定标要素判定。根据《优化营商环境条例》第十三条规定：“招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥”以及21号文“坚持全国一盘棋”，“禁止在区域、行业、所有制形式等方面违法设置限制条件”的规定。案例中第二个定标理由明显违反了上述规定，同时其对应的定标要素（1）和（5）也不符合上述文件的精神。

在“评定分离”模式下，定标理由是招标人根据定标要素和定标方法经过对各中标候选人的公平、择优比较后，推荐中标人的综合性结论依据。定标理由的内容既要与定标要素及其内容相对应，又不得违背国家法律法规精神和政策要求。《招标投标法实施条例》第二十三条规定，“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或招标文件后重新招标”。因此，在制作招标文件时，对定标要素的设置应当落实法律法规和21号文等的要求，选择既符合招标项目实际情况又能依法平等对待各类市场主体的要素，避免因招标文件的内容违反公平竞争等要求而给项目实施带来连锁的负面影响。

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