不可抗力和情势变更两大制度在对赌纠纷的法律适用丨对赌纠纷理论与实务系列专题（十）

不可抗力和情势变更两大制度在对赌纠纷的法律适用

文 / 詹刚

关于对赌协议的性质与效力、股权回购型和业绩补偿型两类对赌协议的履行可能性分析、对赌与“明股实债”的联系与区别、股权回购权的性质到底系债权请求权适用诉讼时效制度还是系形成权适用除斥期间、对赌与担保等问题均属于对赌纠纷中的常见话题，已被学术界和实务界进行了多维度多层次的分析和解构，而有关不可抗力和情势变更能否在对赌纠纷中适用这一话题则关注甚少，相关的案例也难觅踪迹，故本文以不可抗力和情势变更如何在对赌纠纷中适用为切入点，以期有所裨益。

案例一：以不可抗力作为对赌失败的抗辩事由

1.案例索引

2.案情概况

周金金和狮旌公司于2019年8月16日签订《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》。协议约定：狮旌公司系电影出品方，具有该片在所持份额内权益转让的权利，周金金在对电影项目进度和风险充分了解的基础上，自愿就狮旌公司所持份额进行权益转让。电影总投资4000万元，周金金投资12万元，占投资总额比例的0.3％，持有影片0.3％可分配收益。影片暂定公映日期为2020年。狮旌公司承诺在2020年12月31日前完成影片的上映工作，若未完成，则狮旌公司按周金金出资金额并加上年化10％收益，于2021年6月30日前对周金金份额进行回购。《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》第十二条约定：1．不可抗力是指非双方过失或故意导致的，不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，包括但不限于水灾、旱灾、台风、火山爆发和地震等自然灾害以及战争、暴乱、骚乱和流行性疫病等社会性事件。2．本协议履行期限内，如因不可抗力事件导致任何一方部分或全部不能履行本协议项下的义务，将不构成违约，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。但声称遭受不可抗力事件的一方应在事件发生之日起五日内通知对方，并在十五日内向对方提供有关权威机构出具的有效证明文件，并有责任尽全部合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。3．不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本协议项下的各项义务。如不可抗力事件及其影响持续三十日以上并且致使本协议任何一方丧失继续履行本协议的能力，则任何一方有权以书面通知方式解除本协议。4．任何一方迟延履行本协议项下之义务后始发生不可抗力的，不能免除责任。声称遭受不可抗力事件影响的一方对因延迟通知对方而扩大的损失，不能免除责任。

后双方于2019年12月20日又签订一份《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》，约定电影总投资5000万元，周金金投资8万元，占投资总额比例的0.16％，持有影片0.16％可分配收益。其余条款与前述合同一致。

周金金于2019年8月13日向狮旌公司支付2万元，于2019年8月16日向狮旌公司支付10万元，2019年11月13日向狮旌公司支付2万元，2019年12月3日向狮旌公司支付25000元，2019年12月11日向狮旌公司支付5，000元，2019年12月27日向狮旌公司支付3万元。

涉案影片《七七之夏》尚未拍摄完成，未取得公映许可证，尚未上映。

周金金起诉至上海市闵行区人民法院要求解除两份《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》并要求狮旌公司返还出资款20万元以及年利率10％计算的收益。

一审法院支持了原告周金金的全部诉讼请求，后狮旌公司不服一审判决，提起上诉，二审法院驳回狮旌公司的上诉请求，维持一审判决。

3.裁判要旨

一审法院认为，新冠肺炎疫情可归属于法律上的不可抗力，但《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》约定，狮旌公司对周金金负有通知义务，且不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方需立即恢复履行各自的义务；如不可抗力事件及其影响持续三十日以上并且致使协议任何一方丧失继续履行协议的能力，任何一方有权解除协议。狮旌公司未向周金金尽到通知义务，现全国已全面复工复产，若狮旌公司现已丧失履行协议的能力，周金金也有权依约解除协议。故狮旌公司的抗辩理由不能成立。综上，周金金的诉讼请求于法有据，予以支持。

二审法院认为，新冠肺炎疫情属于法律上的不可抗力。《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》第十二条约定，如不可抗力事件及其影响持续三十日以上并且致使本协议任何一方丧失继续履行本协议的能力，则任何一方有权以书面通知方式解除本协议。现新冠肺炎疫情及其影响时间较长，至今已近二年，早已形成病毒传播与社会经济活动基本正常开展共存的新常态，且狮旌公司实际已丧失履行能力。因此，周金金有权解除《电影〈七七之夏〉投资收益转让协议》。综上所述，狮旌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

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案例二：以情势变更作为对赌失败的抗辩事由

1.案例索引

2.案情概况

2016年12月30日，昆颉中心与万安公司、向艺公司、樊某某共同签订《股权转让及增资协议》。合同第一条约定，昆颉中心出资3500万元受让向艺公司持有万安公司股权的21.4290％，股权转让完成后，昆颉中心出资2000万元对万安公司增资，占增资后万安公司注册资本的10.9087％；本次股权转让和增资完成后，昆颉中心总共持有万安公司30％的股权（昆颉中心在增资前持有万安公司21.4290％的股权，因增资稀释为19.0913％）。合同第12.3条约定，万安公司、向艺公司、樊某某对协议约定的相关责任和义务承担连带责任。

同日，昆颉中心与万安公司、向艺公司、樊某某、昆吾公司共同签署《补充协议》，其中第1.1条约定，鉴于昆颉中心为溢价增资，因此增资及股权转让完成后，向艺公司和实际控制人（即樊某某）对万安公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺：万安公司2016年实现净利润1700万元，2017年实现净利润1950万元，2018年实现净利润2250万元，三年累计承诺实现净利润5900万元。第1.2.1条约定，如果万安公司2016—2018年任何一年度业绩未达到承诺水平，向艺公司及／或实际控制人须选择下述任何一种补偿方式或者两种补偿方式的组合对昆颉中心予以补偿：1.2.1.1股权补偿方式（略），1.2.1.2现金补偿方式，现金补偿金额=投资款5500万元×（1-实际实现的业绩÷承诺的业绩指标）。现金补偿的资金来源为向艺公司或实际控制人的自有资金，自有资金不足的，在万安公司将可分配利润分配给全体股东时，由万安公司直接将应分配给向艺公司的分红支付给昆颉中心予以补足，或者向艺公司收到分红后将其分红所得支付给昆颉中心予以补足。第1.2.2条约定，对昆颉中心的业绩补偿在次年4月30日前实施完毕。……在现金补偿的情况下，如果业绩补偿款未能按期足额支付完毕，则就逾期金额，昆颉中心有权按年利率30％加收罚息。如果逾期期间不为整年的，则按实际逾期天数折合罚息利率。第2.1条约定，除非昆颉中心另以书面形式同意延长，本次增资完成后，如果：（1）万安公司2019年12月31日前未提交发行上市（不包括新三板挂牌）申报材料并获受理，或者（2）万安公司2020年12月31日前没有完成上市（不包括新三板挂牌），或者（3）万安公司及／或向艺公司及／或实际控制人出现任何对上市造成实质XXX的变化，致使2019年12月31日前提交发行上市（不包括新三板挂牌）申报材料并获受理或2020年12月31日前完成上市（不包括新三板挂牌）的目的无法实现，或者（4）2019年12月31日前向艺公司及／或实际控制人尚未与昆吾公司及／或其关联基金就向艺公司剩余持有的万安公司股权参与昆吾公司主导的燃气整合平台签署整合协议，或者（5）昆颉中心根据法律规定或者合伙协议的约定应被终止与清算。甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求向艺公司及／或实际控制人购买昆颉中心持有的全部或者部分万安公司股权（受让价款核算方法略）。第5.3条约定，万安公司、向艺公司和实际控制人对补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任。

2017年3月24日，万安公司制作股东名册，列明其股东总数为2人，全部为法人股东，具体包括向艺公司（股权比例70％）和昆颉中心（股权比例30％）。相应，昆颉中心亦依约支付了股权转让款3500万元以及增资款2000万元。

一审诉讼中昆颉中心认可万安公司已经实现了2016年度和2017年度的承诺业绩。2019年1月26日，扬州华科会计师事务所（普通合伙）出具万安公司2018年度财务报表审计报告显示，万安公司2018年度实现的业绩为13021215.38元，未达到承诺数额2250万元。

昆颉中心起诉至北京市第四中级人民法院，要求向艺公司、樊某某、万安公司连带向其支付2018年业绩补偿款23542067.32元以及相应的罚息以及律师费用20万元。

一审法院支持了昆颉中心要求向艺公司、樊某某、万安公司支付2018年度业绩补偿款280万元及律师费5万元的相关诉讼请求，后昆颉中心不服一审判决，提起上诉，二审法院驳回昆颉中心的上诉请求，维持一审判决。

3.裁判要旨

一审法院认为，向艺公司、樊某某以及万安公司在本案中实际提出三项情势变更事由，其一为自2017年底出现的原料（天然气）价格上涨，其二为上市监管政策的变化，其三为其需要按照政府要求自行投资5000万元建设储气设施。关于向艺公司、樊某某以及万安公司上述意见，一审法院认为必须合理区分情势变更以及当事人应当自行承担的商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，由于商业风险而产生的法律责任应当由当事人自负其责，违约方不得以商业风险为由提出免责抗辩，而情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，相应后果不宜由合同一方当事人单独承受。区别商业风险和情势变更，需要参考订立合同时该“情势”是否无法预见、风险程度是否远超当事人合理预期、风险是否可以防范和控制、具体交易性质等因素，并结合市场变动情况具体分析。

具体到本案中，向艺公司、樊某某以及万安公司提交的证据可以初步证明自2017年底开始出现“气荒”现象，天然气市场价格发生重大变化，但上述现象持续时间有待进一步证实，原料价格的变化是否无法预见、是否超出当事人合理预期，有必要仔细考量。一审法院认为，国家宏观政策涉及国计民生，其影响辐射到各行各业，故任何行业都应当予以基本关注，上述文件中直接提及“煤改气”工作，万安公司作为专业燃气企业应当具有基本职业敏感度，应当意识到国家宏观政策可能对本行业造成的影响。国家提出宏观治理政策后逐步推进是必然的过程，具体操作何时落实反而是偶然因素，对于国家政策的推进相关利益方应当有所预期，因此何时出台具体工作方案不足以成为本案中的合理抗辩理由。综合上述考量，一审法院对向艺公司、樊某某以及万安公司关于2017年底开始天然气价格巨大变动构成情势变更的诉讼意见不予采信。

向艺公司、樊某某以及万安公司另提出，证券监管部门公司上市业绩指引要求发生变化，导致其目前不满足上市要求，亦属于本案中的情势变更情形。就此一审法院认为，诉讼期间向艺公司、樊某某以及万安公司并未举证证明国家证券监管部门改变了公司上市业绩指引要求。至于万安公司目前的财务数据是否符合上市业绩要求、是否具备上市条件，仍属于当事人订立《股权转让及增资协议》及《补充协议》时应当预见的商业风险，与情势变更无关。

关于向艺公司、樊某某以及万安公司提出其需要自行投资5000万元建设储气设施一节，根据当事人所述，储气设施目前尚未建设，因此并不影响万安公司2018年度财务数据，且到本案开庭时止关于公司上市的对赌期限尚未届满，一审法院无法核实该项因素对于公司上市是否切实存在不利影响。据此，一审法院对向艺公司、樊某某以及万安公司基于建设储气设施构成本案中情势变更情形的诉讼意见亦不予采信。

二审法院认为，关于国家“煤改气”政策是否构成情势变更。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，构成情势变更需具备以下要件：一是应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。二是须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就不能适用。三是情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。四是情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。五是情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。

其一，2017年底国家开始推行“煤改气”政策，致使天然气价格大幅上涨，与万安公司未完成2018年承诺业绩确实存在一定程度的关联性。但由于之后相关文件陆续出台，“煤改气”进度大幅放缓，因昆颉中心并未提交证据证明天然气价格大幅上涨持续时间，故本院无法判断“煤改气”政策引起的天然气价格上涨对万安公司2018年度净利润的影响程度。其二，万安公司作为专业的城市燃气经营企业，其应充分知悉由于燃气销售价格实行政府指导价，万安公司在燃气供应价格发生大幅变化的情况下，其无法通过自由调整销售价格以弥补其成本支出，亦即因全国性天然气短缺导致的净利润业绩下降属于此类城市燃气经营企业固有的商业风险。其三，万安公司作为专业的城市燃气经营企业，在签署交易文件时应当知晓国家关于环境治理、“煤改气”工程的相关政策，对于国家加大“煤改气”力度导致天然气需求激增，甚至出现全国性的供气短缺、天然气价格大幅提升应该是有预期的，其所提出的国家“煤改气”政策变化，并不属于案涉《股权转让及增资协议》及《补充协议》履行过程中发生的无法预见的、非不可抗力造成的情形。据此，一审判决认定向艺公司、樊某某、万安公司的上述主张不符合情势变更情形正确。向艺公司、樊某某、万安公司以情势变更为由诉请解除案涉《股权转让及增资协议》及《补充协议》的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。

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（一）不可抗力的适用条件与法律效力

《民法典》第一百八十条第二款对不可抗力给出了明确定义，即“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力是指合同签订后，非因任何一方当事人的过错，而是基于发生了合同各方都无法预见、无法避免，而且无法克服的客观情况，既然包括自然原因的不可抗力，比如地震、台风、海啸等，也有社会原因的不可抗力，比如战争、动乱等[1]。认定为不可抗力需要同时满足四大构成要件，第一，在主观上无法预见，这种预见能力应当以一般正常人的预见能力，而不能是特定职业或者具备特定能力人的预见能力；第二，客观上已尽最大可能和采取一切措施仍不能避免，第三，结果上不能克服损害结果发生即事件所造成的损害结果具有必然性[2]；第四，是一种客观情况，具有外在于人的行为的特点。[3]

对于不可抗力的法律效果，《中华人民共和国民法典》第一百八十条第一款规定了基本规则即“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”换言之，除了法律另有规定外，不可抗力都可以作为法定免责事由，一方可以免除履行义务的责任。第五百六十三条约定，如果因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。这也意味着，如果不可抗力直接导致合同目的无法实现，合同各方可以依法行使解除合同的权利，而如果只是延缓了合同的履行或者导致合同只能部分履行的，尚且达不到合同目的无法实现的程度，则当事人无权解除合同。第五百九十条做出进一步的细化规定，即“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力直接导致不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”据此可知，因出现不可抗力，合同各方可以在法律规定的范围内可以部分或者全部免责，比如因疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当然，不可抗力免责需具备履行期间性，即构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，合同履行期间以外发生的，则不能构成该合同的不可抗力事件。另外，如果不可抗力造成损害的，因其中一方或者各方当事人的过错导致损失进一步扩大的，则不能完全免责，应当承担损失扩大部分的法律责任。

（二）情势变更的适用条件与法律效力

《民法典》第五百三十三条首次以立法形式对情势变更原则作出规定，吸收并完善了原《合同法》司法解释关于情势变更制度的适用条件，具体条文为“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”人民法院在判断某种“重大变化”是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险高收益范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。“重大变化”所具有的“突发性”“异常性”是无法预见的基础。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第3条中明确情势变更与商业风险最核心的区别为缔约时是否可以预见、是否为市场固有风险。商业风险具有可预见性，是从事市场交易活动的固有风险，交易双方应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失，并非当事人不可预见、不能承受。[4]

要认定构成情势变更，需要同时满足以下四个构成要件，一是情势变更的情况发生在合同履行过程中，并非合同订立之时。如果在合同订立之时出现意料以外的情况，缔结各方可以本着合同自由的原则选择不签署合同。二是合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的变化，如果在合同订立过程中，当事人能够预见到情况会发生变化使得自身陷入极为不利的情形，显然不会轻易签署合同也可以拒绝签署合同。三是不属于商业风险，四是继续履行合同对一方当事人明显不公平比如继续履行合同将使一方履约能力严重不足、继续履约无利益等显失公平或无法实现合同目的的情形。

情势变更导致当事人权利义务以及利益的严重失衡，根据公平原则，法律规定了当事人的重新协商义务以及请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同的权利。在现实经济生活中，经常会发生由于情势变更导致合同无法履行的情形，在此种情况下，任何一方都不存在违约问题，不可归责于一方当事人的过错，受不利影响的当事人可以与对方重新协商或者请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。最高人民法院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第十四条对该情势变更法则作了更为具体的适用指导，该意见指出，“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行‘业绩对赌协议’引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对某某公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失。”

（三）如何准确区分不可抗力与情势变更

对于不可抗力和情势变更的关系，我国学界存在三种不同的观点，第一种认为不可抗力包括了情势变更；[5]第二种观点认为，两者各不相同，相互独立和排斥；第三种观点认为，两者虽相互独立，但存在交叉，不可抗力也可以作为情势变更的事由。比如不可抗力事由发生了，但并没有导致合同目的无法实现，合同仍然可以继续履行，但继续履行对一方当事人显失公平，在此情形下，可以适用情势变更规则，各方可以重新协商或者申请变更或者解除合同。[6]笔者更倾向于第三种观点，认为两项制度虽然适用条件以及法律后果各不相同，但仍然存在交叉和转化的可能。另外，不可抗力与情势变更也有不少相似点，比如不管是不可抗力还是情势变更，两者在性质上都不属于商业风险，也都是当事人在订立合同时所无法预见的客观情况，而且也不可归责于当事人一方的过错，另外就是他们都发生在合同订立之后、合同履行完毕之前的阶段即合同履行过程中，出现不可抗力或者情势变更都会使得合同继续履行存在障碍以及带来不利影响。

不可抗力与情势变更仍然存在显著的区别，具体包括以下几个方面：首先是合同能否继续履行以及当事人克服或者避免义务履行障碍有所不同。情势变更只是造成继续履行存在一定障碍，但明确一点的是能继续履行合同，只是继续履行对一方当事人明显不公平而已。而不可抗力有可能直接导致合同目的无法实现，失去了继续履行合同的可能，当然不可抗力也可能导致继续履行合同存在障碍不能继续全部履行或者部分履行或者需要迟延履行。另外，不可抗力需要当事人克服或者规避履行难度更高，而情势变更则强调继续履行的成本可能更高。其次，适用范围不同，不可抗力属于《〈民法典〉总则编》规定的法定免责事由，既可以适用于合同责任，还可以适用于侵权责任、缔约过失责任等，适用范围显然更广，而情势变更原则仅限于合同法领域适用。再次，法律后果不同，不可抗力属于法定免责适用，可以在法律规定的范围内可以部分或者全部免责，而情势变更不属于免责事由，仅仅赋予受不利影响的当事人重新与对方协商或者申请法院或者仲裁机构变更或者解除合同的权利。最后，权利行使方式和程序并不相同。不可抗力事由出现后，无需跟对方协商，如果导致不能履行合同，可以直接行使法定解除权，而且仅需要履行及时通知对方以及在合理期限内提供证明的义务，而情势变更事由出现后，受不利影响的当事人需要跟对方当事人进行协商和再交涉，而无权直接自行变更或者解除合同，需要向法院或者仲裁机构申请，由人民法院或仲裁机构裁决变更或者解除。

1.对于不可抗力和情势变更原则的适用，应从时间、事实、主观、客观、结果、主体要件等方面进行严格把握，根据对赌纠纷的实际情况进行综合判断；

2.在对赌协议尚有履行可能且继续履行并未明显不公的情形下，融资方意图简单以不可抗力和情势变更原则作为对赌失败的抗辩免责事由恐难得到支持；   

3.融资方主张对赌失败受到疫情以及疫情防控政策等影响，应从疫情防控措施对其合同履行的影响程度、履行后果等方面提供充分的证据否则难以形成有效抗辩；

4.一旦出现不可抗力或者情势变更情形，融资方应及时履行“通知义务”，最大限度减轻可能给对方造成的损失并在合同期限内提供证据证明；

5.即使能够根据不可抗力或情势变更解除对赌协议，融资方也应特别注意协议解除的后果。根据《民法典》第五百六十六条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。故即使融资方以不可抗力或情势变更抗辩成立，可能仍需向投资方返还投资款并赔偿损失。

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