发包人与承包人约定抵销债权债务，是否可以排除实际施工人的工程款债权丨人民法院案例库建设工程经典案例解读（十）

发包人与承包人约定抵销债权债务

是否可以排除实际施工人的工程款债权

文 / 张雅歌

建设工程领域市场环境异常复杂，实践中转包、违法分包、挂靠等非法经营模式屡见不鲜，多重合同之下，各方主体的权利义务相互交织而使得法律关系异常繁复。2020年，最高人民法院审判委员会第1825次会议通过并公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》，该解释第四十三条赋予了实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任的权利，从严守“合同相对性”到特定条件下允许“突破合同相对性”，这种例外规定体现了立法者试图在法理基础和弱势群体权益保护之间谋得一定平衡。然着眼实际，纵然生效裁判确定发包人对实际施工人承担支付责任，仍有诸多情形阻碍实际施工人顺利获偿工程价款，个中曲折可通过本文“发包人与承包人约定相互抵销债权债务，是否可以排除实际施工人的工程款债权”的司法案例略窥一斑。

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1. 案例索引

2. 案情概况

李某友诉商丘鑫某置业有限公司（以下简称鑫某置业公司）、河南省合某建筑工程有限公司（以下简称合某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，李某友系案涉工程实际施工人，鑫某置业公司系发包人，合某建筑公司系承包人。河南省高院于2016年12月26日作出（2016）豫民终815号民事判决：一、变更商丘中院（2015）商民初字第112号民事判决第一项为：合某建筑公司于判决生效后十日内支付李某友劳务费28393206.65元及利息；二、维持商丘中院（2015）商民初字第112号民事判决第二项，即鑫某置业公司在欠合某建筑公司工程款的范围内对上述欠款承担清偿责任。三、撤销商丘中院（2015）商民初字第112号民事判决第三项。四、驳回李某友的其他诉讼请求。

因合某建筑公司、鑫某置业公司未能履行生效法律文书确定的义务，李某友就本案向商丘中院申请执行。该院于2017年2月4日立案执行。本案因申请执行人李某友提出撤销执行申请而终结执行，后李某友于2019年1月21日向商丘中院申请恢复执行。 

2020年12月29日，商丘中院就鑫某置业公司诉合某建筑公司、赵辉、高锋保证合同纠纷一案，作出（2020）豫14民初113号民事判决，主要内容为：合某建筑公司、赵辉、高锋承担连带责任，向鑫某置业公司支付5529.35万元。2021年5月27日，鑫某置业公司与合某建筑公司对互负债务进行结算后达成执行和解协议，约定：双方同意就互负债务进行抵销，抵销后，鑫某置业公司尚欠合某建筑公司1237476.83元，另行协商处理。鑫某置业公司就上述保证合同纠纷一案向商丘中院申请以执行完毕结案，该院于2021年6月1日作出（2021）豫14执46号结案通知书。 

2021年4月26日，河南高院就合某建筑公司诉鑫某置业公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2020）豫民终421号判决，主要内容为：鑫某置业公司给付合某建筑公司工程款46906331.88元及利息。本案执行过程中，商丘中院分别于2019年12月10日、2020年2月26日、2020年12月16日作出执行裁定，冻结了鑫某置业公司名下银行存款，查封了鑫某置业公司名下商铺。在执行期间，鑫某置业公司以其不欠合某建筑公司工程款为由，向商丘中院提出书面异议，请求终止对鑫某置业公司的强制执行，并解除对鑫某置业公司采取的查封、冻结措施。商丘中院经审查于2021年7月29日作出（2021）豫14执异59号执行裁定，驳回鑫某置业公司的异议请求。鑫某置业公司不服，向河南高院申请复议，河南高院经审查于2021年11月4日作出（2021）豫执复563号执行裁定，驳回鑫某置业公司的复议申请，维持商丘中院（2021）豫14执异59号执行裁定。鑫某置业公司不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院经审查后于2022年12月13日作出（2022）最高法执监249号执行裁定，驳回鑫某置业公司的申诉请求。

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3. 裁判要旨

涉及发包人、承包人、实际施工人的建设工程施工合同纠纷执行案件，生效裁判已明确发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的，发包人所欠付的工程款不仅仅是当事人之间的一般债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的生计等切身利益的债权。发包人与承包人在裁判生效后自行就互负债务进行抵销，该抵销行为加大了实际施工人（申请执行人）债权实现的风险，与生效裁判确定由发包人承担清偿责任以保障实际施工人债权实现的目的不一致，该抵销行为对实际施工人不发生效力，不能排除实际施工人的强制执行申请。

本案主要争议焦点为鑫某置业公司能否以其与合某建筑公司的债权债务已抵销为由主张排除申请执行人李某友的强制执行申请。

首先，本案执行依据对鑫某置业公司应承担的责任范围有明确判定，即河南高院于2016年12月26日作出的（2016）豫民终815号民事判决，判决合某建筑公司支付李某友劳务费28393206.65元及利息，鑫某置业公司在欠合某建筑公司工程款的范围内对上述欠款承担清偿责任。合某建筑公司与鑫某置业公司建设工程施工合同纠纷一案，河南高院于2021年4月26日作出（2020）豫民终421号民事判决，判决鑫某置业公司支付合某建筑公司46906331.88元及利息。根据上述两份判决，鑫某置业公司应承担的责任范围及给付对象是明确具体的，被执行人鑫某置业公司、合某建筑公司应当向申请执行人李某友给付劳务费28393206.65元及利息。因合某建筑公司、鑫某置业公司未能履行生效判决确定的义务，李某友向商丘中院申请执行后，该院在执行过程中冻结、查封鑫某置业公司名下财产的执行行为符合法律规定，并无不当。

其次，鑫某置业公司所主张的其与合某建筑公司债务抵销的问题，不影响该案执行。本案执行依据判定鑫某置业公司承担清偿责任的法律依据为当时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定精神亦被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所吸收，其第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定明确发包人应当对实际施工人承担责任的目的，是为实际施工人提供一种特殊保护，以实现实质意义上的公平。实际施工人直接起诉发包人，具有对工程款债权的保全意义，从而保护实际施工人的利益，在实际施工人的债权获得清偿前，发包人只能在判决确定的金额范围内直接向实际施工 人给付。在判决已经明确发包人向实际施工人清偿时，转包人或者违法分包人对相应工程款债权的转让、免除、抵销等权利相对丧失。抵销实际上包含两个清偿行为，就发包人与转包人或者违法分包人之间抵销行为而言，包括发包人向转包人或者违法分包人清偿及转包人或者违法分包人向发包人清偿两种行为。在判决已经明确发包人向实际施工人清偿时，发包人与转包人或者违法分包人进行债权债务抵销，实际上是规避了判决，与判决目的相违背，不能达到保护实际施工人权利的法律目的。

本案中，鑫某置业公司没有向李某友履行，而是于2021年5月27日自行与建筑公司就互负债务进行抵销，这种抵销行为加大了申请执行人李某友债权实现的风险，与本案执行依据确定由鑫某置业公司承担清偿责任以保障李某友债权实现的目的不一致，该抵销行为对李某友不发生效力，不能排除李某友的强制执行申请。

鑫某置业公司如果认为因抵销而产生了双重给付，可以通过其他程序救济。鑫某置业公司如对民事判决中欠付的工程价款数额有异议，系对生效判决有异议，不属于执行异议审查范围，应当通过其他程序救济。

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1.抵销作为债权债务法律关系终止的原因之一，当事人可通过行使抵销权免除自己的债务，实现自己的债权，但抵销权的行使不得损害第三人的合法权益。

2.发包人如因欠付承包人工程价款而向实际施工人承担连带责任，建议先向实际施工人清偿债务后，再与承包人进行款项结算，届时双方约定彼此所负债权债务进行抵销，可免除排除实际施工人权利、双重给付之虞。

3.实际施工人提起诉讼时，在满足条件的前提下应当善用“突破合同相对性”的权利，将发包人一并列为被告，进一步提高债权清偿概率。

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