让你的辩护发言打动和影响法官
——漫谈刑辩律师的庭上设问和发言
文 | 陈文海 北京鑫兴律师事务所
实践中，我们常听到有辩护律师抱怨自己的庭上发言法官不听，或者问话或发言被法官制止或打断，有的律师甚至自己都觉得辩护没有意义，反正法官也不听取辩护意见，案子该怎么判还是怎么判。要改变这一庭审现状，让辩护律师的发言对法官及合议庭有所触动，最根本的一点是要求作为辩护人的刑事律师，对整个案件的认知思路、基本看法和辩护观点，能够最大限度地得到合议庭成员的认可，并进一步在刑事判决中得以体现。而做到这一点，就辩护律师而言，除去完成辩护工作必须提交的法律意见书和辩护词等书面材料外，辩护人在整个庭审过程中的发问、质证及辩护意见等口头发言，能否最大限度让合议庭成员接受，或有所触动，并进一步接受认可，就成为实现辩护目的的关键。
刑事辩护工作的实践表明，要打动和影响法官，辩护人在整个庭审过程的发言，特别应当做到以下几个方面：
一、紧紧抓住案件焦点问题展开设问或发言，逐步引导凝聚合议庭对案件达成共识
一起刑事案件，从立案侦查，到审查起诉，再到法院开庭审判，虽然经历了不同阶段的诉讼程序，有了办案机关的相互配合和监督制约，总体上案件的质量有了一定的保证。但从辩护律师的角度看问题，由于和公安、监察、检察机关的办案角度不同，寻求的目标要求等各有侧重，每一方对案件的认知都可能不同程度地存在局限，难免造成有些案件的质量存在这样或那样的问题。因此，律师的看法和办案机关的认知存在分歧往往是一种常态。这些分歧，不仅事关被告人罪轻罪重、此罪彼罪，甚至事关罪及非罪、罚与不罚。既是控辩双方对案件认知的焦点，也是合议庭成员在庭审中关注的中心所在。
又比如，在涉及农村基层村管理人员的职务贪腐案件中，村民委员会相关财务人员如果涉案，其中涉案财产的性质如何？财务人员的身份如何？是否具备国家工作人员身份？则是认定行为人是否构成犯罪的关键所在。具体如涉及征地补偿的案件中，辩护律师的设问和发言，应当紧紧围绕涉案财产的性质展开。属于国家征用土地性质的土地补偿款，和房地产开发有限公司给予村民的土地补偿款，性质上通常不同，案件的定性也有本质区别；对于农村基层管理人员的身份，也要特别注意通过设问和发言予以明确。需要注意，在农村开展城镇化的进程中，不少村委会并没有财务权限，没有财务人员编制，村委会没有正式会计，有的相关会计工作全部收回，由乡镇财经办公室负责，村委会只是临时指定某一村民担任记账员，除去流水账之外，记账员的工作就是偶尔帮助会计办理存取款等现金业务。对这样的涉案人员，辩护律师一定要通过法庭设问，结合村委会自治方面的相关法律规定，从记账员产生的程序、职责、身份、权限、薪酬来源等多方面展开，从而让合议庭成员对其身份形成明确的认识，为后续的质证和辩护意见作好铺垫。
再比如，在辩护人意图通过让法庭认定被告人有自首或立功情节，从而进一步作出从轻或减轻处罚的案件中，控辩双方对被告人是否构成自立和立功的分歧，就成为法庭审理的焦点和裁判的重点。辩护人在这样的庭审设问及发言中，一定要充分考虑合议庭成员对这一环节相关情况的问话需求，通过法庭问话，问名被告人是在什么情况下投案？是被告人自己主动投案？还是在亲属劝导、带领下投案？还是被抓获归案？投案的交代事实是否与起诉认定的事实相符？还是有新的投案及供述证据？如果是立功，具体的立功情节是什么？是揭发检举他人立功？还是协助抓获逃犯？还是排除重大人身危险？还是有重大发明创造？避免国家重大损失？等等。只有通过设问发言把这些法庭最关心的情节问明，才能引导法庭在后续庭审中更加关注相关的事实和证据，从而让庭审朝着有利于被告人的方向发展。
二、精准有效地质证控方证据，让质证意见成为主导法官认知的重要因素
刑事案件的庭审过程中，控方证据的举证和辩护律师的质证，占据了庭审的大部分时段，是以庭审为核心的诉讼制度的最重要内容。正是在法庭主导之下，控辩双方就全部控诉证据所发表的意见进行交锋和碰撞，才让合议庭成员全方位地观察、透视到证据证明作用之所在，认清了案件裁判之关键。从这一意义讲，辩护人如何剖析看待控方证据，并精准有效地发表质证意见，对合议庭成员裁判认知的形成，有着决定性的作用。实践中，要切实让辩护律师的质证意见打动甚至影响法官，一定要注意做到以下几点：
一是盯紧核心证据，进行精准质证。庭审中的每一起刑事案件，都有多多少少的若干证据；法庭审理的过程，就是公诉机关试图通过举证，实现以法院裁判的形式追究被告人刑事责任的过程。在众多的不同证据中，总有一些证据与被告人是否构成犯罪、犯了何罪、罪轻罪重、此罪还是彼罪等密切相关。这些与被告人定罪、量刑密切相关的证据，才是全部证据的核心。站在辩护人的角度，做好质证，就是要盯住这些核心证据，发现其中可能证明被告人无罪、罪轻，或者免除其刑事责任的相关情节或疑点，以质证意见的形式向法庭阐明。所谓的精准，就是要针对证据对辩护工作影响的远近，有明确的轻重取舍，把对己方有利的证据，吃透用好，充分质证，服务于辩护工作所需。
二是盯住证据疑点，能够进行反证利用。公诉机关在刑事诉讼中对有罪指控负有举证责任，因此，庭审中登台演绎的主角，就是公诉机关进行有罪控诉举证。而在众多的控方证据之中，常有一些证据存在疑点或瑕疵。我们常讲疑罪从无，其本质就是证据存疑。因此，一旦控方举证证据存疑，恰恰为辩护律师发表无罪质证意见，提供了契机。辩护人要敏锐地抓住这疑点，在质证中对控方观点实施反击，强化合议庭成员形成无罪或罪轻认知。比如，在一起挪用公款案件中，公诉方举证的一份笔迹鉴定结论证据，认定挪用的公款是被告人填写转账支票，将360万元公款移交给私营公司使用。该笔迹鉴定结论声称：虽然样本和检材（转账支票）中没有发现相同的字迹，但根据样本中的文字细节书写特征，仍然可以得出检材和样本为同一人书写的结论。公诉机关正是据此作为关键证据，认定被告人为本案的主犯，且列为第一被告。质证中，辩护人在认真阅卷的基础上，当庭仔细核对了检材和样本，当庭指出了检材和样本上至少存在两处是相同的字迹。至此，辩护人在发表质证意见时，明确对鉴定中样本和鉴定意见提出质疑。又通过当庭出示就这一专门问题所作的《专家咨询意见》，进一步向合议庭提出了否定该项鉴定结论的质证意见。这种用同一证据，以子之矛攻子之盾的做法，直接否定控方举证观点，引起了法庭的高度重视。最后，法庭没有采信这一控方证据，案件的辩护形势也发生了逆转。
三是注重证据关联，结合他证旁证强化质证观点。指控犯罪，是一个严肃、严谨、严格的证明过程。一个罪名的成立，需要多个证据形成一个封闭的链条，并共同指向一个证明目标。 这当中，只要有一个证据一个环节出现问题，整个有罪的证明体系就有可能崩塌，从而得出无罪或疑罪从无的质证结论。辩护人这样的法庭质证意见，有时如同在平静清澈的湖水中投入钠块，能够瞬间引爆，惊起波澜，从而引来法官高度关注。比如，在一起受贿犯罪案件中，公诉人出示的被告人供述交待，他在某一特定时间——年终总结大会上午结束后，回到办公室，收受多名下属送来的现金。接下来的举证当中，公诉人宣读了8名行贿下属的证言，来证明上述被告人供述及受贿的一致性、真实性。根据8名行贿人的证言，他们全部是在会议之后的当天上午前往被告人办公室送钱，其间8名人互不相遇，事先互无协商，钱数全部一样，且都以信封包装。面对这些情节，辩护人并没有急于发表质证意见，而是当庭申请向被告人发问。在经过当庭发问，核实被告会后当天上午在办公室最多呆停留40分钟后，辩护人当庭发表了否定该项指控的质证意见。其理由就是根据8人证言所讲，8人在40分钟内全部前往被告人办公室送钱，平均每人只能停留5分钟，在没有事先沟通协商，没有事先预谋的情况下，8人不可能没有相遇，钱数多少和包装也不可能完全相同。庭审中，辩护人通过把8名证人的证据，和被告人的供述归纳对比，并基于概率科学理论得出的被告人供述一定有假。这种利用其他证据的证明作用来否定公诉机关某一重要指控证据的质证意见发表后，整个庭审现场一片安静，公诉方作不出任何解释和说明，庭审的天平明显向着有利于辩护人的方向倾斜。
特别需要指出的是，作为刑事案件的辩护律师，法庭审理过程中的辩方举证权，也是一项十分重要的诉讼权利。虽然囿于法律规定的种种局限，绝大多数刑事案件的辩护律师无法进行广泛的调查取证和辩护证据的收集工作，但实践中，法律程序并不排除对于可能涉及被告人无罪、自首、立功等情节，以及其他可能酌情从轻的情节，由辩护人当庭予以举证的情况。遇有这种情况，辩护人应当参考前述质证要求，进一步围绕关键和重点实施有效举证，切实做到让相关证据为我所用。
三、围绕核心问题充分阐述辩护观点，让合议庭成员切实明确辩护意见和要求
辩护律师的庭上发言，包括法庭问话及质证、举证和发表辩护意见。在上述不同阶段的所有发言当中，法庭问话、质证意见、当庭举证，都是发表辩护意见的前提和基础，全部服从服务于最后辩护阶段的辩护意见。从这一意义上讲，如果说刑事案件的开庭审判是法院上演的一部办案大剧，那么最后控辩双方的法庭辩论就是这部大剧的戏眼。对于辩护律师来说，所发表的辩护意见，要凝聚辩方此前全部庭审发言的精华，对案件应该如何定性，自己的被告人有罪无罪，罪轻罪重，此罪彼罪，该当何罚，可否免罚等，辩护人在此都必须给出明确的意见，并力争法庭能够对辩护意见予以大幅度采纳。而要做到这一点，作为辩护人庭上发言精华荟萃的辩护词，必做做到以下几点：
一是突出重点，论证有力。一个负责任的辩护律师，在每一起案件的诸多辩护内容中，都能准备把握辩护的重点，并突出展开论证。要突出辩护重点，首先要明确和发现辩护的重点所在。只有那些对定罪量刑具有决定影响和关键作用的因素，才是辩护重点所在。切忌在辩护意见中对相关的辩护情节，不分轻重，面面俱到，没有重点地眉笔胡子一把抓。比如，在一起集资诈骗案件中，被告人除了具备认罪认罚、坦白退赃等从宽从轻情节外，还有协助带领办案人员亲自抓获在逃犯罪嫌疑人的立功情节。在上述诸个罪轻辩护情节中，相对于认为认罚、坦白退赃，其中的立功情节显然更为突出和显要。因为这一情节，根据法律规定，是可能争取到减轻处罚的判罚结果的。类似情况，还包括共同犯罪中的从犯、胁从犯情节，作为辩护要素，其突出性也显然重要于其他一般的从轻情节。这是问题的一个方面。另一方面，做到论证有力，就是要求律师的辩护发言，说理透彻清晰。即通过当庭发言，把无罪、罪轻、免罚的理由、相关的证据，证据和案件事实的关系，都阐述的一清二楚。比如，在一起合同诈骗案中，公诉人指控被告人以虚假的煤矿储量报告出售煤矿，骗取买受人的相关款项，从而构成合同诈骗罪。辩论发言中，辩护人从煤矿储量报告是否为假，煤矿的真实储量究竟多少，作为煤矿交易的储量报告应该具备什么条件，涉案的报告是否用于煤矿交易，买受人是否遭受损失，被告人提供的报告是否和买受人的损失存在因果关系等，多方面、全方位进行说理论证，充分阐明了被告提供煤矿储量报告的行为不是提供虚假报告，买受人实际没有遭受损失，报告没有用于双方的煤矿交易等，连续否定了一系列控方指控犯罪必须具备的事实条件，最终得出被告人不构成指控罪名的结论。这样的辩护发言，也得到了法庭充分重视和认可，并最终予以全部采纳。
二是语言规范，精练易懂。说到底，律师庭上辩护意见的发表，首先是要说给合议庭成员，让他们听懂接受。同时，也要考虑公诉人员和台下旁听的受众。这就要求律师的辩护发言，既要用词规范，又要通俗易懂，做到言简意赅，雅俗共赏。说到用词规范，一个重要要求就是要注意法言法语的规范运用，以优良的专业素养向合议庭做出专业的辩护发言。辩护发言特别要注意准确体现相关法律术语的准确内含，刑事辩护中常用的轻重宽严、法定酌定、主犯从犯、惯犯累犯、初犯偶犯、应当可以等等专业术语，每一个术语都有其精准特定的法律内含。对此，辩护发言一定要在准确理解的基础上，正确适用，严防使用不当造成误解，甚至贻笑大方，授人以柄引发不必要的法庭争执。说到通俗易懂，就是辩护发言在首先考虑合议庭、公诉人感受的同时，还要考虑旁听席甚至线上直播听众的观后感受。一份好的辩护发言，不仅是维护被告人合法权益的法律檄文，同时还是宣传普及相关法律知识，引导受众学会依法维护自己权益的现场宣言。因此，辩护发言一定要考虑合议庭、公诉席之外的广大受众，用他们能够听懂的语言，阐释法律事实，剖析证据效力，讲清法律依据，得出辩护观点，让辩护意见既说服法官，也赢得受众喝彩。
三是立足于事实证据，切忌辩护发言漫无边际，离题万里。说到底，一切案件的控辩之争，总体上还是事实证据之争。离开了案件事实证据，再多再炫的辩护发言，也是无源之水，无本之木，甚至是废话连篇。辩护人应该清楚，法官作出裁判的基础必须基于案件的事实和证据。实践中，曾有过这样的案例，辩护人为了充分阐述自己某一辩护观点，或者说明某个办案程序存在瑕疵，不惜花费大量篇幅旁征博引，广为列举，甚至搬出国外的法条和案例作为其立论的支撑。这种远离案件基本事实和证据的辩护发言，不仅收不到应有的辩护效果，有的甚至会引起合议庭成员的集体反感。还有一些辩护人，对庭前会议中已经解决的、不能改变案件走向的某些程序瑕疵，仍然在辩护发言中喋喋不休，揪住不放，有的甚至在法庭提示后仍然没完没了。这样的辩护发言何谈辩护效果？辩护人应当明确，作为具备一定庭审专业技能的法官，绝大多数都在庭前进行了阅卷，有的即使没有阅卷，也通过法官助理等人的情况介绍，对案件的关键和焦点有了大致了解。他们最希望听到的是辩护人对案件焦点问题、核心证据、罪与非罪、此罪彼罪等问题的分析意见和真知灼见，而绝不关注那些与案件结果无关痛痒的个别程序瑕疵。鉴于此，作为一个合格的辩护人，必须做到亲自阅卷，细心阅卷，在熟悉案卷相关事实证据的前提下，紧密结合事实证据酝酿辩护意见，开展辩护发言。对于一些在庭前没有沟通解决的办案程序瑕疵，如果对案件走向没有根本影响，辩护发言一般不作纠缠。对于其中明显严重违规，可能影响证据效力、事关办案结果的程序问题，应在庭前和法官沟通的基础上，在有力于保证庭审顺利进行的前提下，作出必要的合理的发言。
辩护人还应当明白，控辩交锋，相互辩论，法官居中裁判，这是刑事案件开庭审理的基本框架。不同的案件，不同的法官，对案件的认知度，对辩护人发言的关注度，对控辩双方观点的理解力，也不尽相同。因此，辩护发言在尊重事实证据和法律规定的前提下，还要学会换位思考，明白法官对案件的认知所需，从有利于法官及时充分认知案件、掌握辩护核心、增强审判效益的角度，作出有理、有力、合法、精要的辩护发言，切实让辩护发言被法庭采纳，产生效力。一定要注意不要接二连三地重复自己或他人已经阐述过的发言观点，即使这一观点既重要又正确，因为多次在法庭上被人提及，法官也早已入耳入脑，甚至形成听觉疲劳。要善于总结发现那些别人注意不到，或者虽有注意，却又阐述不清不深的意见或观点。要知道，即使同样正确的辩护观点，越是新颖独特深刻，越能引发法官兴趣，对其认知产生影响。
作者简介： 陈文海，原国家一级检察官 北京鑫兴律师事务所合伙人，北京鑫兴（天津）律师事务所主任 天津市优秀刑辩律师 第七、八、九届天津市律协刑事专业委员会副主任 天津市退役军人创业典型人物 天津市法学会刑法学分会、诉讼法学分会理事 天津政法委案件评查专家 天津政法委政法干警“同上一堂课”主讲嘉宾 天津市公安局监管总队特约监督员 天津市河西区区委、区政府特约法制咨询专家 天津财经大学法学院硕士研究生校外导师 北京无讼研究院导师 中国高级企业合规师 个人法律专著：《刑辩思维与技能》（中国法制出版社2023年3月出版）
