徐昕：法庭外的证据辩护之“打鉴定”

学术 2024-08-23 00:41 江西

打鉴定：法庭外的证据辩护

演讲 | 徐昕北京乾成律师事务所

鉴定意见往往是定案的关键证据，但即使律师在法庭上提出鉴定意见的大量违法，法院也往往会指出鉴定意见存在一定的瑕疵却不影响真实性，最终予以采纳。因此，打鉴定，需要进攻性辩护、全方位辩护，不仅要研究到极致、找出其错误和违法，在法庭等场合提出法律意见，更需要通过庭外投诉等手段，力争在庭外就打掉鉴定意见，甚至将鉴定机构打成非法机构，才能促进案件妥善解决。

十年前内蒙赤峰的一起案件，徐昕老师在法院开庭前就收到了呼和浩特司法局对鉴定人违法的处理意见。在重大影响的芜湖案中，律师团队将杭州价格协会奢侈品鉴定专业委员会打成了非法机构。

大案刑辩团队，仅2023年，就有五起案件通过庭外投诉打掉了关键的鉴定意见。沈阳故意伤害案打掉了监控视频的鉴定意见，案件获得了无罪的结果。另三起案件打掉了司法会计鉴定意见，庐山诈骗案、贵州金沙生产销售伪劣产品案从原量刑十多年改成了实报实销。

最新一起是潍坊张建宁涉嫌虚开案，陈兴良、卢建平等专家论证无罪，徐昕、王志祥等律师均作无罪辩护。定案的关键证据司法会计鉴定意见，经多位律师和家属投诉，2023年10月13日山东省财政厅出具答复函，认定鉴定报告存在多处违规违法点，否定了该鉴定报告的合法性、真实性。

考虑到司法会计鉴定在经济犯罪案件中普遍存在，凡涉及犯罪金额的案件通常都有司法会计鉴定，故稍作扩展。在诸如诈骗、虚开、非法经营、贪污、受贿、挪用、生产销售伪劣产品、非法占有、非吸、帮信、侵犯著作权等案件中，公安机关或监察委大多会通过聘请第三方审计机构出具《专项审计报告》《司法会计鉴定意见》等方式来确定涉案金额。

但司法实践中不乏“以审代鉴”的情况，不少审计报告披着“司法会计鉴定意见”的外衣混入刑事诉讼程序之中，成为定罪量刑的关键证据。实际上，出具审计报告属于鉴证业务，而出具司法会计鉴定意见属于鉴定业务，鉴证与鉴定的法律效力迥然不同。鉴证业务可以提供合理保证或有限保证，即使提供了合理保证，报告的效力也远低于司法鉴定，因为合理保证只是一种注册会计师将鉴证业务风险降至该业务环境下可接受的低水平的保证程度，而司法会计鉴定意见要求结论具有唯一性、排他性。故而审计报告不能达到刑事诉讼要求排除合理怀疑的程度，与司法会计鉴定意见的性质相差甚远，只能作为裁判时的参考。

一些刑事案件中所谓的司法会计鉴定意见，不仅不符合鉴定的规范要求，连审计准则、其他鉴证业务准则都没有遵守，理论上无法作为鉴定意见或书证使用，更不能作为定案依据。但如此“鉴定”，法院往往对违法熟视无睹，采纳作为定案根据。因此，必须狠打审计报告、司法会计鉴定意见。目前，我们正在向山东省财政厅投诉潍坊立信会计所，向广西财政厅投诉广西科桂会计所，向湖南省财政厅投诉湖南友谊联合会计所，向广东省财政厅投诉广东诚安信会计所。

从技术上说，打鉴定的基础在于认真研究。首先，必须带着疑问反复审读鉴定意见、审计报告，如鉴定主体是否具备资质，鉴定材料是否充分，鉴定过程和方法是否规范，鉴定结论是否明确、唯一，鉴定意见形式要件是否完备，等等；其次，检索出所有相关法律法规及规范标准，与之进行对比，精准找出违法违规点。

当然，想打掉鉴定，确实很难。除了律师、当事人、家属的努力外，还要碰上主管部门有担当的负责人。正如徐昕老师所说，“打官司要靠运气”。后文结合具体案件，进行总结和分析。

【金沙生产销售伪劣产品案】

邓某、黄某等6人生产罐装白酒，贴标酱香型白酒售卖，白酒符合酱香型的理化标准，因工艺和原材料不符合国家推荐标准，6人被抓，面临十年以上刑期，其中第一被告人量刑建议15年。

2022年11月16日，一审开庭后8个月，即将宣判前，徐昕律师团队接案，郑晓静、李耀辉、卫旖雪、邵晨阳、朱虹宇、佟进、王任飞、李仁钬等律师介入案件，以司法会计鉴定意见为抓点进行全方位辩护。经反复投诉，最终鉴定意见被撤回，实现了案件的逆转。2023年4月27日，一审判决变更罪名为非法经营，6人均实报实销，案件妥善解决。本案是一起一审宣判前紧急辩护的经典案例。

【枣庄侵犯著作权案】

2023年3月31日，枣庄市山亭区法院以侵犯著作权罪判处刘某有期徒刑五年。郑晓静、王旭律师介入二审，发现证明犯罪金额的专项审计报告存在较多违法违规。除了“以审代鉴”问题，审计报告主要依据讯问笔录、统计表等非财务会计资料作出；审计过程仅对统计表和部分银行流水进行了简单加总；审计方法不符合鉴证业务的技术规范，未对正版与盗版书籍作出区分，就直接估算出1025.75823万元违法所得。律师对审计报告进行反复投诉，最终打掉了审计报告。2023年7月21日，财政厅出具答复函，认定审计报告存在8大违规违法点，否定了该审计报告的合法性、真实性，法院认定违法所得失去了定案根据。

【沈阳故意伤害案】

王某因挪车纠纷被卷入一起故意伤害案。王某的员工A挥拳打倒张某致重伤，A被判有期徒刑七年六个月。张某为索取天价赔偿，持续诬告王某。2022年10年25日，王某被批捕。家属到北京上访时紧急求援徐昕老师，后由郑晓静等律师辩护。

律师采取了从管辖入手、狠打鉴定的进攻型辩护的诉讼策略。半年来当事人和律师坚持反映和沟通，成功打掉了三份鉴定意见。律师和检察院、政法委等有关领导反复沟通，2023年3月，案件改变管辖权，移至大东区检察院。2023年7月28日，检察院最终作出不起诉决定。

（吴乘子大案刑辩团队实习律师）

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