易延友：二审纠错何以可能

学术 2024-09-01 18:39 江西

▲ 易延友 著名教授、博导、律师

二审纠错何以可能

文 | 易延友 清华大学

【原文按】2023年10月8日晚，蓟门决策论坛第127期“二审纠错难——问题与对策”，在中国政法大学学院路校区举行，知名学者易延友就完善刑事二审制度建言献策。

谢谢各位同学，谢谢何兵老师的邀请。这次何老师设定的题目是“二审纠错难的问题与出路”。我对这个问题并没有太多的思考，为了让自己的发言更有条理，来之前列了一个提纲。我想简要的跟大家汇报三个问题。第一个是当前二审纠错的基本数据；难不难，大家自己评价。第二个我想跟大家分享一些我自己亲身经历的案件，其中有二审纠错的，也有没纠错的，也有纠到一半不纠的，跟大家来做一个分享。最后是提一些有针对性的意见和建议。

一、二审纠错的总体数据

首先向大家展示一下有关二审程序的一些数据。我准备了一个PPT，其实主要是为了向大家展示这个数据。第一个数据是从1987年以来到2006年我们刑事诉讼二审的改判或者发回的数据。这个数据反映的是全国的总体情况，数据的结论是根据中国法律年鉴公布的，每年的上诉案件数，也就是二审案件数和改判案件数来做一个对比，最后得出的结论。这个数据有上诉率，有发回率，有改判率，还有改判加发回的比例。数据显示，从1987年到2006年上诉率是有一个变化的，大家看1987年的话上诉率是比较高的，应该是到18%了；到了1997年左右，其实它是跌到了一个谷底，上诉率是下跌的。但是1997年以后又开始上升，上升完了以后一直大概维持在15%左右，就在2006年以前，大概是这么一个状况。这说的是上诉率。

为什么说上诉率？因为我之前看到北京大学的苏力教授有一篇文章也是谈上诉率的，不过他说的是民事案件上诉率；他统计的数据大概也是这个区间，大概到2000年左右；根据他的数据，民事案件上诉率在这个区间是逐年降低，从数据来看大概是这么个状况。那么他研究出一个什么结论？结论是基层法院法官素质逐年上升。苏力教授说，因为上诉率逐年下降，说明人民群众的满意度逐年上升；人民群众满意度逐年上升，要么是由于法官的道德水准提高了，要么是由于法官的业务素质提高了。但是道德水准全民都是逐渐下降的，那不可能说一个国民的道德水准逐年下降，然后某一个群体的道德水准逐年上升，那是不可能的；既然如此，那唯一合理的解释，就是法官的业务水准逐年上升，而且上升到已经无法再上升了——一个学生从60分提高到90分，已经很了不起了，你要想再从90分提升到100分，那就太困难了。所以他认为从民事案件上诉率的下降得出结论，认为基层法院法官素质逐年上升，而且上升的空间已经非常有限。我们发现北京大学的教授总是语出惊人，我们等一下有请陈永生老师看看他是不是也是这么一个风格。

我当时看了这篇文章以后觉得特别的震撼，作为一个学者能够研究出这样一种结论。所以我就很奇怪，既然民事案件是这样，刑事案件又会怎么样？所以我就做了这么一个研究，我的研究发现，刑事案件上诉率从1987年到1996年这段时间确实有逐年下降的趋势，但是到1997年又突然上升了，而且后来就一直固定在15%—13%这样的一个状态。难道就真的像苏力老师所说的那样，刑事法官的业务也逐年上升，到1997年以后就已经没有上升空间了，已经90分了，再提高到100分没可能了？我觉得这个结论应该是得不出来的，为什么？因为我们从这个数据来看，如果是法官业务素质逐年上升，然后为什么1997年突然上诉率又增加了，那一年就滑坡了，而且滑坡那么多，显然是不合理的。所以我认为不能够去得出这么一个结论。这是第一张图。

第二张图说的是改判率、发回率以及改判加发回率。从这个图我们来看，1987-2006年期间，我们刑事案件的改判率大概是在15%上下徘徊；而发回率是在7%—8%上下徘徊，平均值是8%，可能高的年份到9%，低的也有6%。这两个数据把它加起来就是改判加发回就到20%多了，也就是说我们的改判率还是比较高的。我为什么要做这么一个研究？是因为我们很多刑诉法学者和一些评论家都说我们二审程序是形同虚设的，那么这是不是形同虚设，我们还是要看数据来说话。有时候我们的一些观察或者感受可能并不准确。那么通过这个数据我们发现，可能并没有形同虚设。因为，就总体的来看，我们看改判率是高达20%多的——我们把发回加改判算到一起，它有20%多。这个数据说明什么？说明我们二审程序还是能够在很大程度上发挥它应有的纠错作用。当然，如果是作为辩护律师来说，也可能觉得纠错是很难的，每一个个体，可能各自的感受都不大一样，等一下我要跟大家分享我的感受。每一个个体的感受不一样，可能个人都觉得很难，但我们从这个数据整体来看，你也可以说它其实还是不是特别难，因为上诉案件20%的改判加发回的比例，我觉得这个还是很可观的。这是通过第一张和第二张图，我想跟大家汇报的一个事情。

第三张和第四张是2006年到2021年的数据，做的就不是那么细，因为时间比较仓促，是我这两天临时让研究生帮我准备的数据，数据本身是准确的。第三张图仍然是上诉率。第四张图是改判和发回率。从上诉率来看，其实可以看到还是比较平缓，有变化，但是变化是比较平缓的。总体来看上诉率是维持在12%左右，就是12%是一个中轴线，就围绕着12%这个中轴线上下浮动，我们的上诉率还是维持在比较高的水平上。为什么说它维持在比较高的水平上，因为你去对比英美的话，它肯定上诉率没有那么高，但这不是说英美法官业务素质高，英美的制度其实不鼓励上诉，这个不展开说。

第四张图说的是2006年到2021年之间的改判率和发回率，下面黄色的曲线代表的是发回率，上面蓝色的曲线是改判率。那么从蓝线改判的案件来看，应该说是一开始还是比较高的，就是改判高的年份达到15%，低的也在11%。但是从17年开始，我们看到改判率确实下降了，也确实是呈现逐年下降的趋势，发回率反而保持平稳。但是总体来看，二审改变结果的比率是下降的，尤其是从2017年、2016年开始是呈逐年下降的趋势。你也可以像苏力那样认为逐年下降说明我们一审案件质量逐年上升，是不需要改的。从律师的角度也可以认为二审案件想要去纠错的难度越来越大。具体如何解读，大家评论区见，我就不多说了。这是一个总体的状况，大概是这么一个情况。

二、纠错难的实务体验

接下来我要说的是，我接触的一些案件确实存在纠错难的问题，原因也有不同的一些方面。我概括有这么三个方面。第一个方面是二审不开庭，程序正义难以保障，实体错误无从彰显。我自己经历过一些案件，比如说像广州的涂瑶生案，这是我和大名鼎鼎的朱明勇律师共同办理的一个案件。我们经过两年的努力，希望二审法院开庭审理；法院刚开始也说要开庭，但是一直拖着就是不开庭。为了促使二审法院开庭，我中间还专门写了个一页纸的开庭申请书，大概也就是100多字，反复地说，请尽快开庭，马上开庭，立即开庭，就说这些话。最后也没开。好在这个案件虽然没开庭但也不影响纠正实体错误，因为一审判了13年，二审未开庭审理的情况下，改判7年8个月。这个算是部分纠错，因为我们认为这个被告人总体上就是无罪的。就是我们极力的要促成这个案件开庭，但最终没有开庭，没有开庭，法庭不断的催促我交辩护词，我后来也把辩护词交了。我交了一个详细的辩护词，最后法庭还是采纳了我的大部分意见。最后改判他有期徒刑7年8个月，这个人现在已经出来了，因为二审就搞了两年，在那之前一审他就已经关了好长时间了，所以二审判完了以后没过多久，他就出来了。这是一个案件。

跟大家分享的第二个案件是李珂案，《决战法庭》这本书收录了这个案件。这个案件实际上办的不成功，因为最终既没有发回重审，也没有改判。被告人李珂他被指控的是走私普通货物物品罪，检方认为他走私的普通货物物品对应的关税税率是10%，但是他以3%的货物物品来报关，偷逃了7%的税款。这个案件我一直认为是错误的，因为检方用来给被告人定罪的关键证据是一个传闻证据，为什么？因为该案被告单位进口的货物叫“焦炉煤气燃气轮机发电机机组”。那么这个货物它所对应的关税税率是什么？这是个专业问题，为什么？因为我们在座的各位应该没有听说过这么个东西，对吧？“焦炉煤气燃气轮机发电机机组”，你要不是因为来参加这个讲座，可能你一辈子都不会听说这么个东西。那么它所对应的关税税率到底是多少？这是个专业问题，对于这个专业问题谁最有发言权？全中国只有海关总署上海归类分中心有发言权，那么也就是说只有机构出具的专业意见，才能够认定一个公司从海外进口的这么一个机器，它到底对应的税率是多少。

那么本案当中检察机关用来证明本案货物对应的关税税率是10%的证据是什么？就是办案机关向海关总署上海归类分中心电话请示以后形成的一个《情况说明》。不是上海归类分中心给的《情况说明》，而是办案机关向上海归类分中心电话请示之后形成的一个情况，说明我给上海归类分中心打个电话，对方答复说这个东西对应的税率是10%。这能行吗？这是一个专业问题，专业问题一定是要由有资质的专业机构和专业人员来出具专业意见，机构盖章，专家签名，这个证据才是适格的，才是有证据资格的，才能够作为定案的依据。但是本案就是办案机关自己打了个电话，就凭这么一个东西就给一个人定罪，一审判13年，二审就维持了，这就行了？

丁宇魁博士当时也是作为这个案件中的单位被告人的辩护律师参与了这个案件，二审我们也是坚决要求开庭，跟法官沟通了好几次。法官对我们特别客气，法官对我们很客气当然是好事了，总比不客气的要好。那就是表面很客气，但到最后包括我们要求要二审要开庭，法官说开庭也不见得对当事人有什么好处是吧？你要是非要开庭的话，我下一天我要去最高法院借调去了，那就等着我回来，然后被告人又关了那么久了，一直迟迟得不到判决，心里也很难受，其实开庭有啥好处？法官还说你们辩护律师老是要求开庭，开庭不就是为了做给当事人看吗？我说其实很多律师开庭是要做给当事人看，也是一部分原因，因为毕竟收了钱不给当事人看，那能行吗？也不行，但是其实也不完全是给当事人看，因为要求开庭的时候，双方能够把各自的观点充分的呈现在法庭上，包括错误的观点。如果检方恰好有一个错的离谱的观点，他在法庭上讲出来，辩护律师在庭上可以进行反驳，真理越辩越明，法官的认识就越来越清晰，就越来越有助于案件的正确判决。法官一说你这么说也挺有道理，我还第一次听律师这么说，但是还是不开庭，你怎么说他都不开庭。最后我们也以为这个案件，包括我们讲一些实体问题的时候，法官也频频点头说这个东西你讲得很有道理，让我们觉得特别有希望，就等了好长时间，最后判下来一个维持原判。这个案件我一直耿耿于怀，后来我利用“职务之便”在清华大学举办“理律杯”模拟法庭比赛的时候，把它出成了比赛的试题，就是2019年模拟法庭比赛的试题。

第三个案件是李永泉案，这个案件我接手以后也是全力以赴去争取开庭。这是一个涉黑案件，被告人被指控组织领导黑社会性质组织罪，其中一个特别荒唐的罪名叫故意毁坏财物罪——被告人作为一个拆迁公司，依据政府的拆迁公告对涉案的房屋进行了拆迁，然后说他故意毁坏财物，真的是天下之大无奇不有。有些案件它的荒唐是你不需要受过专业法学训练，你就能看得出来这是一个错案。说一个拆迁公司根据政府的拆迁公告，对涉案房屋进行了拆迁，然后说他故意毁坏财物——如果他构成故意毁坏财物罪，你政府拆迁办发布拆迁公告岂不就是教唆犯！所以像他这个案件一看就是有问题的，我们要强烈要求二审一定要开庭审理。法官对我们也是很客气的，就是讲一大堆他有多么难，最后这个都是也不开庭就维持了。

第四个案件是肖正红案。肖正红案也是一个涉黑案件，我二审接手后发现它也有很多问题。经过艰苦的努力，据理力争，最后法官听了我们的建议，采用了一个“有限”开庭的方式，把其中最有争议的诈骗罪，经过开庭以后拿掉了。因为我是给第一被告人辩护，第一被告人总和刑期50多年，拿掉诈骗罪8年最后总合刑期减了两年，从25年减到23年。不管怎么样也算是有效辩护。二审开庭了，虽然是“有限”开庭，其他的虽然不开，但是辩护的时候也可以说。这是湖南邵阳的一个案件。我觉得湖南总体上司法比较野蛮，但是我觉得至少在这个案件上法官还算是比较开明，做到了开庭审理，而且开庭审理以后把其中一个罪名还给去掉了，而且是最重要的一个罪名给去掉了，这是我想我经历的这些案件里面第一个问题，很多是不开庭的，或者说一开始开庭很困难的，那么最后有的结果还行，有的确实难以接受，但是有的是纠正了一部分，但是剩余的也没纠正，这是第一个类型的案件。

第二个类型我认为是二审法院和一审法院之间，就是他们之间存在各种形式的勾连，这是导致二审纠错难的另一个原因。以最近的广西来宾案为例，我难以想象在新时代的案件法院审判能够是这么个样子。二审法院先派了法官下沉到一审法院去审了一审案件，再把二审法院的法官召回来，继续在二审法院刑庭当庭长，然后再由二审法院刑庭副庭长去继续担任该案二审承办人和审判长。这哪里有什么公正可言？感觉还有其他很多问题，都太大了，这个案件继续由来宾的法院审，不管他审出什么结果，全国人民都不能接受。所以我觉得像这个都是属于一审二审法院之间存在各种勾连，导致二审不可能纠正一审的错误。

我自己办理的袁晓乐案也属于类似情况。这个案件被告人袁晓乐被指控和他岳父一起受贿，他岳父被指控受贿300多万，他被指控参与了其中的60万。他岳父由乌鲁木齐市中院一审判决认定他有罪，同时也认定他岳父和他一起收受了这60万，二审在新疆高院维持原判。袁晓乐案由乌鲁木齐市下面的一个新市区人民法院审，一审认定袁小乐与他岳父共同受贿60万，判处有期徒刑两年半。二审又到乌鲁木齐市中院，我一看审判长还是审判他岳父的审判长。这怎么可能有公正？你一审就是把他岳父已经审完了，在他岳父的判决书中已经认定女婿也参与了受贿的行为，只是没给他定罪量刑而已。现在一审在新市区法院也判了，二审又到你乌鲁木齐市中院刑庭，承办人、审判长，就是同一个姓包的法官，你就是包青天你也应该回避。我发现后申请她回避，开庭前她也回避了，但是整个案件光她回避有啥用？这个案件后来其实我们做了很多很多工作，做了很多很多努力，其实包括排非、申请证人出庭，这些也都做了，但是我们发现也都是无功而返，最后还是维持了。

我们8月份在琅琊开的一个庭，安徽省滁州市琅琊区法院审理的一个单位行贿的案件，我给其中的自然人沈保山辩护。检察机关指控该单位向合肥市肥西县原县委书记金成俊行贿。金成俊受贿案一审由滁州市中院审理，其一审判决已经认定我的当事人也就是单位行贿的直接责任人沈保山参与了这个行为。也就是对于沈保山单位行贿的事实滁州市中院的判决书已经给它固定了，只是没有给他定罪和量刑。现在由他下面的一个琅琊区法院来审理涉案单位和沈宝山的行贿的犯罪，你说像这种案件他如何可能有一个公正的结局？所以我们一开始就提出要管辖异议，当然也没有成功。前一段我听说该案要宣判，而且听说结果很不好。现在虽然我们一直心存期待，但是我们也觉得这个结局应该是不乐观。一审不乐观，二审也不乐观。因为它们其实是一家人。

还有一些案件我认为是由于认知水平有问题，有些法官的认知水平就上不去，没有什么正规的、系统的、专业的法律训练，对一些法律知识的了解都是道听途说的，都是一些传闻，导致思维出现偏差，最后办成错案。我讲一个例子，就是于方武案件。这个案件二审经过我们努力，法院将案件发回重审，算是给纠错带来了一线希望。这个案件我在《决战法庭》这本书里面也写了，是一个不成功的案件，后来因为种种原因我没有参与。原因就是因为一审法官素质太差，这里就省略算了。我当时觉得这个法官怎么会这样呢？《决战法庭》关于这一段我就没写进去，因为我想主要还是写一些正面的东西，所以书上就没写这些。

三、关于纠错的程序建议

还有一些案件因为时间关系我就不多说了，直接进入到第三部分，也就是我们如何来解决我们目前二审当中存在的这些问题。我提了几条学术性的意见和建议，供大家参考。今天的论坛有著名的陈永生教授，有曾经跟我一起办理案件的丁宇魁博士，还有咱们政法大学的青年才俊谢澍副教授，我就是抛砖引玉讲几个具体的意见。

第一个我认为二审还是要开庭审理，要坚持这个原则。为什么这么说？是因为1979到1996年，刑诉法对于二审都是坚持开庭审理的，但2012年、2018年稍微有一点变化，我不详细展开，我认为还是要坚持开庭审理。最近这些年开庭审理的案件数量绝对是下降的，原因是最高人民法院从2017年开始取消了对二审开庭的考核。那么现在这个问题其实我相信已经在解决，前一段媒体上也有报道，最高人民法院、最高人民检察院关于加强二审开庭问题的政策也已经出台了，所以我相信二审案件40%今后会开庭受理，包括开庭率也会上升。事实上真正需要二审开庭审理的大概也就是占40%的比例。

第二个意见我认为要重建发回重审制度。为什么？因为我发现很多案件发回重审根本没有用，他仍然是维持原判的，而且我觉得从发回重审原理来看，其实一审法院他本来就搞错了，他搞错了，我们就换一个法院，这样的话原一审法院所有的干扰因素都可以降至最低，所以我的具体建议是发回重审的案件一律发回原一审法院之外的其他法院重审，不要再发回原来法院了，我们对原来法院已经彻底丧失信心了，即使没彻底丧失信心，我们发回到原一审法院对应的其他下级法院，我觉得也是会更有助于这个案件的顺利解决。

第三个我认为要改变系属管辖的观念。因为我们刑诉法学者是受过学术规训的，都认为二审是系属管辖，也就是一审定了以后二审法院就是确定的。一审如果是海淀法院，二审肯定是北京一中院。我认为这个观念和制度都要改变，为什么？因为来宾案件，包括我刚提到的琅琊区法院审理的沈保山单位行贿、袁晓乐共同受贿等案件，我认为都不适合由原一审法院的二审法院来直接管辖，直接审判。刚才讲的来宾案件二审法院的法官下沉到一审法院，二审法院的法官去一审法院做出了一审判决，现在又回到二审法院继续做他的庭长，副庭长担任审判长，反正这个观感是确实非常的不好，我认为是给新时代抹黑的。所以像这个案件就应该移到跟来宾中院对应的同级别的其他法院去，二审才是合适的。当然在现有的框架体系下，先由广西高院指定到来宾中院管辖之外的其他下级法院去重审，然后再是上诉到来宾中院去审，在目前的框架下，我认为这个案件这么处理可能会是比较合适。总而言之由来宾中院继续审理无论如何是不能接受的，这是第三个建议。

第四个建议，我认为要设立第三审，专门来负责法律的问题、法律争议的解决，这个其实理论界也有很多探讨，我就不做过多的展开。

最后一个我认为要加强一审程序的正当性，就是我们完善一审程序，从源头上防止错误的发生。这个建议我相信何兵教授是非常赞成的，他一直强调说要把重兵布置在一线，不是说把重兵全部都放在紫禁城，然后等敌人打进来，我再拿我最精锐的兵力来跟你来对战。我应该把重兵都放在山海关以外，放在一线，放在基层，就是司法的正义从基层法院开始来守卫，我觉得这样才是最合适的。

总体而言，二审的完善就是一个审级制度的总体设置和完善的问题，所以当我们去考虑二审的时候，其实也不能仅仅去考虑二审，所以我也提了一些关于三审法律审、一审加强程序正当性的一些建议。我就讲这么多，谢谢。

原载：蓟门决策Forum