刑事辩护的危机和出路

文  |  周泽  北京泽博律师事务所

何兵教授这一本新书——《法庭上的柳叶刀》汇集了其作为律师办理案件的14篇辩护词和代理意见，其中1个行政代理意见和13件刑事案件辩护意见。总体而言，从结果上来看还是不错的，超过一半的案件，当事人都获得无罪的结果。其中多个共同犯罪案件中的多位被告人、犯罪嫌疑人无罪获释。但我注意到，像谢留卿案、张德武案等多个案件，何老师辩护的当事人都被判了有罪。而这些被判了有罪的这些案子，所涉及的一个或多个罪名，何老师和他的团队都是做无罪辩护的。

这就让我产生了一个困惑：像何老师就是带领团队做无罪辩护的这些案件，结果这些被告人最终都被判了有罪。为什么会这样？这里面可能反映出来一个危机：是不是我们这个刑事审判这个裁判机制有问题。

▲  何兵 《法庭上的柳叶刀》新书发布会

何兵教授团队作无罪辩护的这些案件，法院判决就是对的吗？法院的裁判其实也只是一家之言，或者说这几个人的意见、某几个领导的意见，未必就是对的。而我看了何兵教授团队的这些辩护词，觉得是很有道理的。但是他们说的再有道理，在某些案件里面似乎没有用。这无疑就是一个刑事辩护的大危机。

对这种危机，我们有什么对策？出路在哪里？我的一个想法就是，刑事审判直接交给法庭，完全由他们裁决，能不能真正做到司法公正？从我们辩护的很多案件来看，其实是未必的。我们的很多案件审判实际上是不公正的。

怎么解决这个问题？实际上是涉及一个国家根本的审判制度问题，这有赖于我们刑事法律学者、律师及整个法律共同体，一起来研究，一起来思考。当然也寄希望于立法者去认真考虑裁判制度。这是从何老师这本书里面多个案例，律师做了精彩的无罪辩护，当事人仍被判了有罪的一点思考。

第二个就是从我自己作为刑事辩护律师，自身的办案经历和自己所观察的刑事辩护实践来看，目前我们这个刑事司法实践，似乎并不是一个真正追求实现公平正义的一项活动。从理论上来说，毫无疑问应该是这样的，司法要追求司法公正。但在实践中，很多案子其实是相反的。

很多案件，公安司法机关从发动追诉到最终作出裁判，分明不是在追求司法的公正。法律设定辩护制度，要求律师要维护当事人的合法权利，维护法律的正确实施，维护社会公平正义，这肯定都是要追求公正。但是辩护实践中，却出现了当事人聘请律师的权利都不能得到保障的情况。

至少在某些案件里面是这样的。像江西吴敏案这样，司法机关竭力阻挠被告人亲属委托的辩护律师参与案件辩护的情况，绝不是个例。

法律规定，被告人随时有权委托辩护人。这意味着被告人随时有权委托更换辩护人。最高法院司法解释规定一个诉讼阶段更换辩护人一般不得超过两次。本是为保障审判工作的持续进行，避免庭审过分延宕，结果在现实中，一些法院不管被告人更换辩护人对审判工作有没有影响，会不会延宕庭审，只要更换辩护人超过两次就一概不允许。将对辩护权的保障，变成了对被告人委托辩护人的防范。

在辩护实践中，还存在这样的现象，一个当事人聘请了律师，一个好的律师，办案机关不是认真的去保障律师的辩护权，让这个律师通过自己充分的辩护，辅助我们司法机关查清事实，做出公正的裁判。而是相反，他们总是想方设法阻止律师发挥辩护作用。尤其是在一些共同犯罪的案件里面，当事人聘请了北京律师、上海律师，比如像易延友老师、何兵老师这样的律师，甚至辩护权都不一定能保得住。在辩护过程中，一些法院、检察院会去做这个当事人的工作，说把这个律师给解聘了，对你有好处。实际上，如果解聘律师真的对当事人有好处，能够给当事人带来一个公正的结果，我们当然是乐见的，但很多情况并非如此。

办案人员在做当事人工作的过程时，往往是告诉他们：我们办这个案子是铁案，你是翻不了的，如果你不配合，不认罪认罚，那后果可能会更严重，你要配合我们，认罪认罚，把律师解聘了，那么就给你轻判，取保、缓刑等等这样的一种承诺。但有的被告人明明是无罪的！这样的做法，明显违背了我们司法机关追求司法公正的辩护制度的设计初衷。

还有就是法院的审级制度。审级制度的目的，无疑是要通过不同的审级，通过裁判人员多次的审查，确保案件公正。

因为人的认识都是有局限的。我们设想的情况是，越是基层人员，越是底层的，他们的认识能力，认识水平就会比较低，中级法院，高级法院，最高法院，个办案水平会高些，所以说要设计这个复审制度，不服低级别法院的裁判，上诉，由上级法院审理，得出的裁判结果可能会更公正。

两审终审这个制度，就是为了保证当事人获得复审，能够获得更公正的审判，但我们现在看到两审终审实际上在执行过程中完全走样。一个典型就是二审法官直接参与到一审庭审，直接指挥一审的庭审过程，就像前不久曝光的海西州中院法官指挥下级法院庭审的案件。这个是抓了现行了。这种抓了现行的案例，这些年其实还有很多。媒体曝光的内蒙的刘素琴案，我们看到，下级法院都认为这个案件涉黑无法构成，但高级法院说这个涉黑不定，财产就搞不到手，所以说高级法院指示就是要定涉黑，要搞财产。

这种二审法官参与一审裁判的情况，不只是一种现象，而是已经成了一种“制度”，就是所谓的“内请制度”。就内部请示，一审判决是要请示上级法院，至少涉黑涉恶案件、职务犯罪案件是这样的。这样的操作，也表明我们司法人员、司法机关本身并没有考虑要通过科学合理的制度，保障当事人获得一个公正的审判。这样实际上又把这个审级制度架空了，废掉了。

还有管辖问题。刑事诉讼法的管辖制度，强调要求便宜诉讼，包括便于收集证据、便于证人、被害人出庭参与诉讼，便于关心案件的人旁听庭审，监督庭审。但是现在一个指定管辖，就把所有的管辖制度全废了。一个案子，办案机关想放到哪里审就指定到哪里审。有的时候，这个指定管辖恰恰是为了让当事人不能得到公正审判，尤其是涉黑案件，大多指定到异地去审理，让人非常费解。

我们知道一个案件的审判要获得一个公正的结果，通常是依附于一系列的制度保障，最重要的是公开审判，接受法庭上旁听人员的监督、接受新闻舆论的监督。但是我们知道，媒体的报道，经常是不可指望的。因为媒体追求自己的新闻价值，不是任何一个案件他都会关心。所以对法庭审判的监督，更多的是要通过关心这个案子的人，比如当事人的亲属、朋友，或者说当事人请来的有监督这个庭审能力的人。但是现在一个案子给你直接指定到异地审理，限制旁听，连家属去旁听都难。

今年5月份，朱明勇他们广东顺德在开庭的一个案件，几十个被告人都是外地的，被指定到广东顺德审判。家属跨省到广东旁听，其不便程度，成本之大可想而知。法庭上稀稀拉拉的三五个旁听的家属。就是这样的一个庭审，没有任何的监督，还指望着他们能够公正审判吗？我作为律师去旁听，法庭上有这么多的旁听席位，竟然不允许我旁听。如果不是我在那里跟他们以命相搏，我根本进不去法庭旁听。法院说只有当事人家属才能旁听，其他人旁听得预约。我与几个律师同行进了法庭，也被请了出来。我看那个大大的法庭，空了那么多旁听席位，就说今天不让我进去旁听这个庭审，我闯都要闯进去，除非你们把我抓起来。我放这么狠的话，他们可能也向领导汇报了，最后让我进去了，与我一块儿去旁听的几位律师也进去了。

我最近开庭的一个案件也是这样的，只给家属几个旁听席席位，不让公众旁听。很多当事人家属是不具备监督庭审能力的。为此，我动员家属邀请一些有监督能力的人来旁听，让这些有监督能力的人天天去旁听，也动员媒体朋友们关注。在庭审中，法庭基本没有不当行为。当一个法庭面对几十上百人的公众旁听，对律师和当事人的诉讼权利，无疑都会更加尊重。很多案件最后能有一个相对还不错的这种结果，很大程度上都在这种外部监督之下取得的。

不可回避的现实是，很多法院在实际司法过程中正在逃避公开审判，逃避公众监督，审判公开制度正面临着挑战。

目前，很多案件开庭，法院都限制旁听，只给家属说3个旁听席位，5个旁听席位，其他的席位通通安排人来占坑旁听。尤其是像职务犯罪案件、涉黑案件，基本上都是这样的一个操作模式。如果这样的一种操作模式不能够得到突破的话，没有监督，庭审的功能是无法保障的。

在很多案件的辩护过程中，我们非常注重公众旁听的问题。对于法院只给当事人家属3个、5个旁听席位的决定，我们绝不服从，坚决反对。尤其是有重大冤情的案件，也就是当事人在持之以恒喊冤的一些案件，我们都会坚决要求法庭保障公众旁听，并积极动员律师同行、关心社会的人士，来旁听这些案件的庭审。

我前不久在江苏淮安办了一个职务犯罪的案子，法庭一开始也是说给我们五个旁听席位。我当时跟家属说，你无论通过什么方式，找30个旁听群众来，明天让他们去听。这30个旁听群众，请他们来旁听庭审，我们可以给他们发补贴。好多案子，我们也都是这么做的，就是找一些能够对这个法庭起到实质性监督作用的，包括我们的律师同行，来旁听。这样做的效果，肯定与没有监督的庭审，会不一样。

我就讲淮安的这个案子，我们开了两次庭，法庭都是限制旁听的，只给家属6个旁听席位，但几十个旁听人员在要求旁听，法庭不解决旁听问题，面临的压力无疑是巨大的。最后，在旁听人员的抗争下，法院最终把他们的视频旁听打开了。法庭上还有空余旁听席位的情况下，有旁听群众要求现场旁听，也被准许进了法庭。尽管这个案子最终的结果不尽如人意，但是我觉得从法庭庭审监督这个角度上来讲，我觉得我们做得非常棒。后来这个旁听的过程中，很多人写了文章，写了旁听记，把法庭上发生的一切都写出来了。

对办案机关来说，我们做的这些努力，你说对他没有影响吧，当然不是这样。有司一直在做工作，试图要压制我们的声音，说明他们是害怕这个东西的。而且对这些存在问题的案子，我觉得通过媒体充分的曝光，大家充分的监督，还是会有一定效果的。

其实，关于旁听的问题，我也有点困惑，我记得若干年前我到一些法院去旁听，基本上没有什么限制，随便进出去旁听。但今天，我们看到的情况却是，进入法院旁听案件，需要层层安检，重重限制，进入法庭都难。

回过头看，那时候不限制旁听，审判也未必更公正。因为那时候可能大家还没有意识到，这个旁听是来监督法庭庭审的，是要有监督能力的人，坐到这个法庭上的人有高品质，才有真正的审判公开的意义。

那时候，辩护律师们可能根本没有去想过审判公开的真正意义在于监督庭审，而且那个时候媒体不像后来这么发达，也没有自媒体，法庭审判实际上还是在一个没有监督的状况下进行的。那时虽然没有今天这些限制旁听的措施，也没有给家属几个旁听席位这样的限制，但还是出现了这些年曝出来的各种冤假错案，这实际上也还是没有有效监督的结果。所以，关于审判公开的问题，我觉得要真正得到落实，可能还是要我们自己去把这个监督法庭的这个工作真正落实。

另外一个问题，公安司法机关，也包括我们目前的纪委监委等等，对某些案件，似乎根本不想查清案件事实，不想进行公正审理。

我之前写过文章，要提出要警惕职务犯罪案件里面“混合双打”的问题。监察委留置3个月没把你搞定，再加3个月， 6个月没搞定被调查人员的口供，让公安指定居所监视居住，再搞6个月，实际上还是监察委在调查。

在其他的案件里面也存在这种情况，借用监委的留置手段，先给你留置，以假借职务犯罪的这个名义，最终其实并没有追究职务犯罪案件，给办了其他犯罪，实际上再通过这种方式来搞人。

通过留置手段搞口供的职务犯罪案件，大量当事人在喊冤，控诉办案人员通过暴力、威胁等非法手段逼取口供和证言。但辩护人申请调取讯问、询问录音录像，法庭基本不同意，或调不来，因为监委不配合；申请排除非法证据，法庭基本不启动调查程序；要求通知证人出庭，法庭基本不会同意。

我想这些，都是我们刑事辩护真正的危机。因为，这些操作不能保障律师的辩护能够促进司法的公正审判。

还有一个就是现在认罪认罚制度的滥用。职务犯罪的案件里面，我们看到大量的这个案件说认罪悔罪不上诉，真的是这样的吗？实际上所谓认罪悔罪不上诉的很多案件都存在问题。至少是从我办理的一些职务犯罪案件或其关联性案件来讲，就是如此。

原载：蓟门决策Forum