王万琼律师：樊玥聪案二审辩护词（11年改判无罪）

学术 2024-08-09 22:30 江西

原编者按：2024年8月6日，樊玥聪、许琰玮等人合同诈骗罪一案，四川高院改判无罪。

樊、许二人被羁押七年后，终于重获自由。

2019年9月，该案原一审重判樊玥聪十一年有期徒刑，许琰玮十年六个月有期徒刑。一审宣判后，家属求助，王万琼律师介入案件辩护，并全程统筹、参与辩护。原二审邀请李中伟律师、游飞翥律师共同为樊许二人辩护；后发回重审，许家人放弃，王万琼律师与肖明静律师为樊玥聪辩护；重一审维持原判，二审王万琼律师邀请徐昕老师团队刘章律师共同为樊玥聪辩护。历时五年时间，才终获无罪。

家属无条件的信任，律师一直坚定的无罪辩护，有担当有良知的法官，最终促成了该案的无罪。王万琼律师曾发文呼吁四川高院公正审理该案关注樊玥聪案|已羁押六年，呼吁四川高院公正审理，首发该案二审辩护词。现该案无罪，再次重发二审辩护意见。

原二审辩护团队庭前会议后合影，从左往右分别为：

肖明静律师、游飞翥律师、王万琼律师、李中伟律师、许琰玮辩护人唐律师、杜鑫磊律师

重一审辩护人合影：王万琼律师、肖明静律师

重二审辩护人合影：王万琼律师、刘章律师

樊玥聪涉嫌合同诈骗罪

二审辩护词

审判长、审判员：

重庆百君（成都）律师事务所依法接受樊玥聪母亲张晓红的委托，指派王万琼律师担任樊玥聪涉嫌合同诈骗罪案的二审辩护人，经两次公开开庭审理，本案事实非常清楚，樊玥聪之行为完全不符合合同诈骗罪的犯罪构成。

（1）一审认定本案受害人系移动公司。但事实上，移动公司从未因开启公司或樊玥聪之行为陷入过错误认识：移动公司对签约申请材料不审批；即使存在1折合同但从始至终内部系统都以7折计费并工作人员也一直以7折要求开启公司补足欠款，根本不存在任何陷入认识错误的情形。双方存在的一直都是结算争议。

（2）移动公司并不存在实际的财产损失。该财产损失不应当是流量，而是开通流量所对应的金钱对价，也就是移动公司基于合同约定的流量统付业务，而享有的对开启公司按约定收款的债权权利。本案中，移动公司始终知晓且积极行使按照7折计费收取资金的债权权利，并未因7折或1折之争客观导致该债权利益实际的减少和消失，也从未因这1折合同陷入认识错误，导致发生放弃该部分债权权利的紧迫危险。

开启公司与移动公司签约，是一般的民事行为，究竟是应当按照7折还是1折，或是另行协商其他折扣进行计费支付，完全是民事上给付之诉的受理范围。

不管定罪是一个典型的三段论的推理过程，还是一种三段论的倒置，都要求将刑法规定作为大前提，必须将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。符合刑法规定的具体犯罪构成的行为就是犯罪，不符合的就不是犯罪，这是罪刑法定原则的基本要求。而不是笼统的说被告人这个行为符合犯罪的客观方面，被告人这个主观心态就是犯罪故意。而是应当进行每个具体犯罪构成的推断，从规范到事实，再从事实到规范，只要存在其中某一环节的缺失，都不应当被认定为犯罪。而于本案中，存在多个环节的缺失，根本不符合合同诈骗罪的犯罪构成。下面，辩护人将根据合同诈骗罪具体的犯罪构成要件详细阐述樊玥聪不构成犯罪的理由。

合同诈骗罪系诈骗罪的特殊形式，其应当满足诈骗罪的构成要件。合同诈骗罪的构造是：行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为——对方当事人基于该行为产生认识错误——对方当事人基于该认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——对方当事人遭受财产损失。而其中前后每两个要素之间，都具有一种紧密的、引起和被引起的因果性联系，即：欺诈引起错误，错误引起财产处分，财产处分导致财产损失。

而一审判决书中认定合同诈骗罪的过程是：二人在签订、履行合同过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为——合同履行过程中，二人将该流量仅用于低价转卖并获取巨额利益——开启公司以单方持有合同约定1折为由拒不支付巨额欠费，具有非法占有的主观目的。如上所言，合同诈骗罪的犯罪构成要件都逐次承担筛选和过滤功能，通过以上每个要件的检验都是必不可少的，只要存在某一环节的缺失，都不应当构成本罪。

下面就从客观和主观两个方面以此进行一一的论述。

一、客观构成要件

（一）开启公司之行为不符合“欺骗行为导致对方产生认识错误”的要件内容

从实质上说，诈骗罪的欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。其内容是，在具体状况下，使对方产生了错误认识，并做出行为人希望的财产处分，而合同诈骗罪则进一步要求必须利用合同实施欺骗行为。

一审判决书中认定的樊玥聪、许琰玮存在虚构事实、隐瞒真相的行为，理由有三：一是以虚假的业务项目开通，导致移动公司陷入开启公司具有流量统付需求、而非直接转售流量获利企业的错误认识；二是二人虚构地址搬迁的理由，将业务从金牛分公司调配至青羊分公司；三是出具虚假承诺、整改意见书等方式两次申请复开，直至第三次被彻底关停。而二审出庭检察员又提出了一个新的欺骗行为，即是以合同粉色联在樊玥聪处为由，推测合同1折系樊玥聪等人修改。

我们一个一个分析，上述是否存在欺骗行为、以及如果存在则是否使移动公司陷入了错误认识，并因此导致了财产损失。

1. 立项通知书并非项目申请的必要条件，且审批人员均未对该份立项通知书进行审批，移动公司不可能因为该份立项通知书陷入错误认识。

第一，立项通知书是很早前刘喜峰发给樊玥聪，樊玥聪后以该份立项通知书谈过其他业务，均未成功。立项通知书是否修改，案发前樊玥聪根本不知情。正如樊玥聪一审庭审所言，若他事前知道立项通知书为假，则一定不会提交，若移动公司有项目要求，则他请人开发个app即可，只需要几千块钱便可解决；当然，即便立项通知书存在修改，是由谁修改，目前也并未查清楚，如若是刘喜峰修改，则樊玥聪也是受骗者，那么责任人为本案被判无罪的刘喜峰。

第二，在案大量证据证实，立项通知书并非开启公司申请开通业务的必要材料。其中包括审批人员熊某、廖某、尹某、欧牟等人笔录，都称审批材料中不包括这份立项通知书。

如熊某2017年5月23日笔录，称按照当时的规定，有身份证、营业执照、银行的对公账户开户许可证、银行机构信用代码证、税务登记证、开启公司介绍信、工商局组织机构代码证、流量统付业务合作协议、廉洁诚信承诺书、无关联人员认证声明书，该些资料齐全便可以开通流量统付业务。（卷4p140）

再如廖某2016年6月14日笔录，称移动成都分公司2014年10月24日下发的《关于流量统付业务的流程》规定流量统付业务中资料收集只需要“单位三证、介绍信、银行开户许可证、一般纳税人资质证明、经办人身份证复印件盖鲜章”7样资料即可。（卷4p83)

因此，由此可知，立项通知书并非移动公司要求开通流量统付业务的申请材料，开启公司即便不提供立项通知书，也同样不影响其开通流量统付业务。

第三，开启公司是否因该份立项通知书而使得通过率更高呢？移动公司是否陷入开启公司是具有流量统付需求、而非直接转售流量获利企业的错误认识呢？同样也没有。根据移动公司的层层审批者证言，他们全都一致提到根本没有审批过该份立项通知书。熊某称没有审查这些材料，只要齐了就交上去了（卷4p140）；尹某称没有审核、因为公司没有要求（卷4p36）；廖某称他不清楚尹某提交了什么资料，根本没有审批过开启公司的流量统付业务，直到开启公司被发现巨额欠费后，才知道开启公司和金牛区分公司有业务往来（卷4p160）；王某称开启公司欠费后，才知道开启公司和他负责的金牛区分公司有业务往来（卷4p154）；市公司审批人高某称她没有审核过该笔业务（卷4p137）；省公司王某也称根本不知道开启公司的项目，是尹某用她工号审批的（卷4p155-156）。也就是说，移动公司所有审批人员都没有对该份立项通知书进行审批。没有审批过，又怎可能因为该份立项通知书而使得开启公司通过率更高呢？又怎可能因为该份立项通知书产生错误认识、进而处分财产呢？

综上，移动公司根本不在意立项通知书，也不会要求提交和进行审批，也不可能因为立项通知书陷入认识错误因而才开通了项目。开启公司主动提交该份立项通知书纯属画蛇添足。事实上，我们也可以看到，格致益正公司申请项目开通时同样没有提交和审批项目资料；而且移动公司与开启公司反复协商，争议焦点都是该按7折还是1折结算，移动公司根本不关心此立项通知书的真假。

2、书面合同是否存在修改，目前并未查实清楚；且即便存在修改，因项目开通在前，合同签署在后，移动公司也不可能因为该份还未签署的书面合同陷入错误认识。

第一，合同是7折还是1折，目前并未查实清楚。合同是否有人修改，如果有人修改，是谁修改的？二审出庭检察员的推论行为已经完全违背了刑法的“禁止类推原则”，按照检察员的推论，则存在很多可能性，不排除尹某自己修改的可能性，也有可能系刘喜峰修改，而不同人修改，法律后果也并不一致。

第二，根据尹世伟笔录，他并不打算与开启公司签署书面合同，这份合同是开启公司多次索要后才与之签署；而青羊分公司也以他们并非项目经办人为由拒绝与开启公司签署合同。开启公司签署合同后，根据刘喜峰与尹某短信聊天记录（见辩护人提交尹某手机取证报告），也是开启公司追着尹某要他签字确认、并且想要将合同返给尹某，但尹某避而不见。若是开启公司修改的合同，则可能主动追着尹某要他签字吗？若是开启公司有非法占有的目的，会主动要求移动公司签署书面合同确认吗？

第三，按照实际履行，移动公司一直按照1折通知开启公司交费，开启公司也依照移动公司的通知据实交费。不管移动公司后以什么理由辩解，省外流量延迟也好、漏计费、错计费也罢，对于开启公司而言，其只能依照移动公司的通知交费，无法知晓他们内部的情况。

第四，本案该份书面合同，实质对开启公司是否构成合同诈骗罪并无任何关联。移动公司对开启公司的业务审批开始于2014年底，开启公司业务开通是2015年4月15日，而本案指控进行诈骗的合同却是由尹某2015年12月10日交于开启公司签署。也即，本案业务开通的时候，书面合同根本没有签署，开启公司又怎能依据这份合同实施诈骗呢？且移动公司自始至终不承认他方有书面合同，尹某也称该份合同没有签字不生效，即便开启公司对手中的合同进行了单方面篡改，那移动公司会因为这单方面篡改的合同而陷入错误认识、进而处分财产吗？事实上，也完全不可能。那么本案中，若存在合同，则实为双方达成的口头协议。

因此，移动公司与开启公司在整个开通、履行过程中，实际是依据的口头协议。本案这份1折还是7折的书面合同对开启公司是否构成犯罪并无关联性，是否修改、由谁修改，都不重要。口头协议的情况下，开启公司又怎样来虚构事实？他虚构的事实又怎样使移动公司陷入错误认识呢？

当然，移动公司作为一个抽象的法人主体，要说他受骗，也只能说移动公司的人受骗。结合本案具体情况，受骗者的对象可能包括所有具有审批权限的所有工作人员，但他们每一位都认为是按照7折计费；即使没有审批、处分权限的工作人员，例如李某、谢某等人，都称是一直按照7折计费。客观证据表明，移动公司从未陷入过认识错误，一直以来都是按照7折要求开启公司交费。

在口头协议的情况下，合同履行双方确实容易产生争议，否则市场交易中也不会普遍采用提前签订书面合同的方式固定商议内容，就是以备纠纷时使用。在这种情况下，若要查清约定内容，则应当以实际履行为准，而实际履行中，移动公司一直是依据1折通知开启公司缴费。

3、转售流量的行为只违约、不违法，事实上，移动公司面对众多转售流量的公司都是以违约进行处理。

在移动公司与开启公司为口头协议的情况下，开启公司将流量转售至其他公司甚至都不能称之为违约。樊玥聪一直称当初尹某告知的是不能转售给个人，而根据卷内移动集团总公司下发的邮件（卷8p88），也是称“不允许集团客户向个人用户进行转售”，因此，开启公司转售流量至其他集团公司实质并不违约，更不违法。即便如此，在下游企业在淘宝上销售给个人用户后，开启公司也依照移动公司规定，通知了整改，并缴纳了保证金、出具了承诺书。

根据卷内移动集团公司下发的邮件也可知，转售流量至个人客户都非常普遍，更别提转售至其他公司客户，已是双方明知的“潜规则”。除了不用盈利的国企和政府单位，也基本不会有民企花费如此大的代价去购买流量进行纯赠送。移动公司对此是默许甚至纵容，只惩治违规销售至个人客户的单位，而且还给了三次机会，前两次只要求整改、缴纳保证金、出具承诺书，第三次后才彻底关停停止合作。若是将转售行为认定为犯罪的欺诈手段之一，则所有和移动公司合作的企业，本案中就有包括但不限于分享通信集团有限公司、北京安创明圣科技发展有限公司、南京飞翰网络科技有限公司、成都国梦科技有限公司、点连在线（北京）科技有限公司、上海嘉雪网络科技有限公司、浙江筑望科技有限公司、湖北云奇科技有限公司、南京聚韶笛晖网络科技有限公司、成都互创纪元公司、杭州鼎驰科技公司、西安远恒电子科技公司等公司符合这个定罪前提，都应当和开启公司一样，认为构成虚假承诺并以此获得利益，构成合同诈骗罪。如此一来，可能和移动公司合作的大部分企业，都涉嫌合同诈骗罪，移动公司可能就不会再有合作企业了。

4、开启公司取消短信提醒和将业务从金牛区分公司调配至青羊分公司的行为，属于其权利行使，移动公司并未禁止，与欺骗手段无任何关联。

第一，关于取消短信提醒，樊玥聪在案讯问笔录已经作出了合理说明。取消短信模版还是尹某主动发给刘喜峰，移动工作人员对其取消短信提醒明知并且持支持态度，不存在任何违法。事实上，在卷互创纪元公司、格致益正公司等多家公司也同样取消过短信提醒，说明取消行为非常普遍。

第二，将业务调配至青羊区的行为。起诉书中指控开启公司虚构地址进行调配，但在案谢某、唐某、邹某、付某、王某等人证人证言全都表明，调配根本不存在任何审批，只要双方达成一致即可，地址只是一个面上的理由而已。另外，根据樊玥聪与尹某聊天记录，从金牛转到青羊公司就是尹某的主意，而且青羊分公司领导唐某、对接人员谢某也都知道真实原因是开启公司与金牛公司合作不愉快而调换，并不是因为地址变更，因此，在整个过程中没有任何人因为该虚构的地址被骗。

另外，二审出庭检察员还提出开启公司系“因知晓了该业务省外计费存在滞后”，因此要将业务从金牛区调往青羊区，从而利用该漏洞达到侵占移动公司财产的目的。

首先，樊玥聪在调配前根本不知晓省外计费延迟的事情，目前也没有任何证据证明其知晓。二审为此补充调取了很多证据，但奇怪的是竟除了尹某两次语焉不详的邮件外，竟然没有任何证据证实移动公司存在省外流量延迟之事，甚至除了极少数高管外，一线工作的员工也都不知道此事。事实是通知开启公司缴纳的费用也并不是省内数据的费用，所谓的省外费用延迟，不过是移动公司的借口而已。

其次，即便樊玥聪知晓该漏洞，也不可能达到侵占的目的。无论转到青羊也好、武侯也好、高新也好，实质结果都一样。只是延迟，不是不出账，如果真要以此侵占财产，则应当及时跑路，而不可能等着与移动公司算账。

总之，本案中开启公司在业务申请及履行过程中确实存在不规范的行为，但这是拿着放大镜在寻找，若依照此标准，可以说移动任何一家合作公司都可能存在这样亦或那样的问题。而本案实质争议，无论是开启公司与移动公司的协商过程，还是开庭审理中，都是紧紧围绕折扣结算问题在进行，这才是本案的核心问题，但同时也是民事诉讼应当解决的问题。

（二）开启公司之行为不符合“基于认识错误处分财产，行为人或第三者取得财产”的要件内容

根据流量属性，流量本身是没有价值的，只有在售卖后才产生价值，也即只有在开启公司将流量卖出后，流量才具有价值。因此，本案所涉及的移动公司的财产应当是开启公司获得流量后应当支付的金钱对价，换句话说，就是移动公司依据和开启公司达成了合作，其因开通流量而对开启公司享有的对应的债权。该债权利益，移动公司称从开通以来一直都是按照7折计费，其没有因开启公司所持的1折合同对这部分债权利益进行过处分；也没有因1折合同陷入错误认识而减少或免除开启公司按照7折付款的债务。

开启公司虽然获得了流量，但流量都是有对价的，按照移动公司的说法，开启公司现在还欠有补足7折计费的债务。如上所言，开启公司并未得到移动公司减少、免除债务的实际利益，财产取得又在何处？难道移动公司其他合作单位获得了移动公司开通的流量，都叫做取得了移动公司的财产，构成了对移动公司财产的侵犯？那所有和移动合作的企业，只要账上还挂着应付账款，都是侵犯移动公司财产的刑事犯罪人。

（三）本案并不存在“被害人遭受财产损失”的情形

移动公司并不存在实际的财产损失。移动公司单方面一直按照7折计费，且已向开启公司发送《流量统付项目对账通知书》《缴费通知函》进行催收。于移动公司方面，其始终积极行使按照7折计费收取资金的债权权利，并未因7折或1折之争客观导致该债权利益实际的减少和消失。因此，本案中完全不存在4600余万元的财产损失。若在市场交易中，存在逾期付款、因合同争议尚未履行付款义务的都是刑法意义上的财产损失，都应当按照诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪处罚，如此一来，恐怕没人再敢进行任何交易行为，因为有交易就必定会存在争议和纠纷，一旦因争议和纠纷进行交涉时，一方就可能构成诈骗罪，那估计只有禁止市场交易才能起到打击犯罪的效果。

（四）本案中，开启公司并未取得财产：积极财产未增加、消极财产未减少

按照诈骗罪的构造，被害人基于认识错误处分财产后，行为人因此取得该财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有，或者获得债权等财产性利益；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。而本案，不论是积极财产的增加还是消极财产的减少，开启公司均未实际获得。

原一审判决判定损失的逻辑是，开启公司在履行合同过程中骗取移动公司价值5330余万元的流量转卖谋利，仅支付少量费用拒不支付巨额欠费，给移动成都分公司实际造成损失4600余万元。交易行为如下：

如上，开启公司将流量转卖给下游公司所得利益是基于其与下游公司的交易合同产生的收益，开启公司并没有违法的积极财产的增加。问题出现在，开启公司获得移动公司开通的流量后，没有按照移动公司要求的7折付款，其中的巨大差异，导致移动公司乃至原一审判决认为，其中的差价就是移动公司的损失。但，这仅仅是付款争议而已。移动公司从未因开启公司所持1折合同，陷入错误认识，想要减少或免除这部分的债务。因此，开启公司也并没有消极财产的减少。

综上，总结客观方面的两点就是：一是原一审认定的这份用于诈骗的合同，业务开通时尚未签订，本案若存在合同实为口头合同；二是本案争议的不是所有权，而是债权利益，本案债权到现今为止还是处于争议阶段，移动公司没有陷入错误认识放弃7折的债权利益，在民事诉讼尚未定论前、移动公司尚未放弃债权利益前，不存在实际的财产损失。本案完全不符合合同诈骗罪的客观构成要件。

二、主观构成要件

合同诈骗罪的责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。是否“非法”应当针对特定被害人判断，而不是仅进行抽象的判断。

非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即“排除意思”+“利用意思”的结合。

结合本案具体情况，开启公司和移动公司因流量统付业务应当是1折还是7折之争，迟迟未确定合同的金钱给付对价。从谢某2016年7月14日笔录可知，开启公司非常积极配合缴费，每一次通知后都按时缴费，从未找借口不交费或者说是故意拖延，而在出现分歧后也在积极协商讲道理。争议发生后，樊玥聪也没有进行任何财产转移、隐匿等以此逃避履行和排除移动公司行使自身债权权利的行为，樊玥聪本人、法定代表人朱晓武、以及开启公司律师张勇军都一直在积极的协商以期能尽快解决问题。

（一）一审判决认定的非法占有故意不成立

一审判决认为，移动成都分公司与开启公司因计费问题产生争议后，开启公司以单方持有的合同约定1折为由拒不支付巨额欠费，具有非法占有的主观故意。并且以移动成都分公司内部规定最低折扣是7折、同一时期移动成都分公司与51家单位签订的流量统付业务从未低于7折；移动公司内部系统显示是7折、樊玥聪发给尹世伟的邮件word版显示是7折来推测移动成都分公司是按照7折与开启公司签订、履行合同的，签订1折明显不符合市场交易习惯和常理。因此，樊玥聪二人以明显不合常理且来源得不到合理解释的1折合同拒不支付所欠费用，足以证实二人主观上具有非法占有故意。

1.一审判决p62-63所阐述的“非法占有”的主观故意，其实都是民事判决中应当出现的内容。在民事诉讼中，证据无法达到确实充分，所证实的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，可以按照高度盖然性的证明标准作出判断。而结合本案，民事法官判决认定应当是1折还是7折，在没有直接证据证明的情况下，法官可以结合其他关联证据，依据经验法则、市场交易习惯和常情常理，运用高度盖然性的证明标准来得出判断。但本案是刑事案件，非民事案件，与民案不同的是刑案是绝对禁止“类推原则”的，在没有直接证据证明的情况下、在证据中不能排除其他可能性的情况下，就不能作出有罪判决。但一审判决却将民事诉讼的裁定规则运用到刑事案件中，混淆了民案和刑案的区别，则所有涉及民事争议的案件都可以进行刑事审判，得出有罪推论，这将摧毁整个市场交易秩序。

2.一审判决认为开启公司以单方持有的合同约定为1折为由拒不支付巨额欠费，因此具有非法占有的主观故意。按照判决书的逻辑，那移动公司在甚至没有任何合同的情况下单方要求按照7折支付，是否也能以此为由认为移动公司具有非法占有的主观故意呢？开启公司认为应当按照1折支付，这是开启公司方的主张，移动公司认为应当按照7折支付，这也是移动公司方的主张，正因为各方主张不同，所以才会需要审判机关介入，让法院来作出裁决。这是正常的民事主张，双方都还在磋商阶段，甚至都还没有进入民事审判程序，但移动公司为了避免内部追责、为了短平快地逼着合同相对方按照自己的意愿进行，就通过刑事手段逼迫开启公司按照7折结算。

3.一审判决p62-63载明“本案的相关书证、证人证言均印证证实，移动集团规定该业务的最低折扣为7折，移动工作人员包括樊玥聪、许琰玮均清楚这一规定；且根据移动公司流量统付业务规定，低于规定折扣需要‘一事一议’层层审批，但现有证据包括尹某供述，其并未通过内部系统为开启公司申请7折以下的折扣。”判决书此两点阐述便自相矛盾，前面称移动集团规定该业务最低折扣为7折，樊玥聪他们作为员工应当知道，后面又称低于规定折扣需要一事一议，所以判决书表达的意思到底最低折扣是不是7折？

判决书中称移动公司最低业务折扣是7折，笼统地表达称有相关书证、证人证言印证证实，并没有明确说明有哪些书证和证人证言证实，但辩护人通过卷内证据反而发现，有大量证据印证移动公司流量统付业务最低折扣并非7折，如：

第一，尹某手机取证报告和淘宝上销售情况来看，低于7折的情况比比皆是，淘宝上甚至有低于1折的流量售卖。

第二，2014年7月8日移动四川有限公司部门（通知）《关于定向统付账户、流量统付业务上线及近期统付营销重点工作安排的通知》（客通【2014】48号）（卷9第96页）：通过该通知可知，四川省全省统付业务严重拉后退，“全省统付收入指标完成进度严重滞后：截至5月31日，全省集团累计统付收入为9693.93万，仅完成全年目标的9.39%，落后实时间进度32.27pp，全省21个地市分公司都未完成时间进度。”而全年营销目标仅完成15%，为此开展了一系列促销手段。进行调整要优先开展统付营销，减少个付营销，营销资源向统付倾斜，从7月1日起，统付最高存送比例为50%，个付为30%。并且面对特殊集团和竞争应对，可开展充值卡统付存送。当时的政策可以证实：一是移动公司的统付流量政策、优惠政策是一个变动的过程，并非一成不变，而开启公司从项目沟通到项目落地，长达一年多时间，为什么最后会产生争议，很大可能就是因为移动公司内部的政策变化；二是2014年时移动四川分公司的的流量统付业务业绩压力很大，并且出具了很多优惠政策、促销政策，这也是为什么移动公司能给开启公司那么低折扣的原因。

第三，尹某电脑中存在一份不一致的开启讯通公司流量统付协议，上面标明个人定向业务是6.3折，这可以直接证实移动公司口口声声说绝对不可能存在低于7折的合同虚假；而且存在不同版本的合同内容，这也可以证实原一审直接就以邮件中7折的合同作为证据认定签订就是7折，这种认定极其错误及片面。

第四，尹某与英黎公司刘某的飞信聊天记录，尹某称存送活动办理金额3.5万赠送50%，可以证实移动公司会通过存送活动降低折扣。

第五，成都移动与英黎公司签订的《成都英黎科技有限公司流量统付业务补充协议》，称：甲乙双方签署的《成都英黎科技有限公司流量统付业务合作协议》（简称主协议）合同中未体现业务流程细项、阶梯资费等情况明确，现针对以上情况补充说明，如下：3、甲方阶梯资费政策明确如下：0-49.9万消费额内享受7折资费；50万及以上消费享受6.5折资费，且当甲方消费达到50万时乙方将对甲方前期消费额进行0.5折补差。具体方式由乙方自定（营销活动存费送费），甲方配合。

所以移动公司提交再多流量统付合同都不能证明本案中的合同折扣，移动公司提交的都是7折、9.5折的主合同，但是存在不同折扣政策就另行签订补充协议的情况。

第六，《格致益正公司集团公共账户转账申请表》显示“北京格致益正信息技术有限公司办理存费送费活动，办理活动金额超过账户上限，需要新建账户进行办理，办理完后采用手工方式进行调账。”移动公司甚至为格致益正公司新建多个账户帮其办理存费送费活动，以使其最大幅度享受优惠政策等，这也可以证实樊玥聪一直所称的他之前看见格致益正公司最终实际做下来的折扣非常低。都可以证实实践中流量统付业务折扣都远远小于7折。

4.判决中称“现有证据包括尹某供述，其并未通过内部系统为开启公司申请7折以下的折扣”。尹某有没有帮开启公司申请，这是尹某单方面的事情，开启公司并不能控制，难不成这个责任也需要开启公司来承担？本案中出现的大量的逻辑错误便是将移动公司的内部规定、内部流程来对抗外部第三人，对于第三方公司，不知道移动公司内部的全部规定，更不知晓具体内部的操作流程，所能依赖的只有双方的约定，如果双方约定存在争议，就通过民事诉讼解决，若证据不足就按照公平法则、经验法则判决。

5.判决书中称“同一时期移动成都分公司与51家单位所签订的流量统付业务从未有过低于7折的合同”。二审出示的相关证据已经直接证实了判决书该认定的错误，移动公司大量存在实际折扣与签署折扣不一致的情形、存在签订补充协议的情形，包括二审出庭检察员也不得不承认移动公司存在四川省公司实际操作与上报集团总公司不一致、实际折扣与合同表面签订不一致的情形。

通过二审补充的新证据可以看出，凡是我们需要调取的，无论是其他公司的消费明细、结账清单，还是省外延迟的相关证据，亦或是通知开启公司缴费的相关文件，这些有助于帮助查清本案案件事实的证据，移动公司都称无法提供；而是反复提供与其他公司签订的7折或是9.5折的流量统付协议，这些与本案无关的证据。移动公司完全是选择性地提供证据。

而且，移动公司提供的这些合同反而证明了移动公司内部签订合同的混乱，存在移动公司法定代表人（或授权代表人）不签名；违约金一栏不填写；违约金有填写为0的，也有填写为50万的；业务选择一栏未填写；双方都没有盖章、签字；日期写一半的；套餐标准随意修改，如填写为无折扣（9.5折）、或是无折扣9.5折、再或是9.5折（不折扣）；甚至有未填写折扣以及随便篡改合同的情形，如互创纪元的合同，补充的有两份互创纪元的合同，一份是白色的第一联，在补侦卷一第134页；一份是粉红色的一联，在补侦卷二第72页，所有内容都一致，唯独违约金一栏，白色原件一栏是空白，但是粉色复写的一联中却用黑色签字笔写上10000元，明显是后面单独填加上去的。

这些五花八门的合同，可以看出移动公司当时合同签订非常不规范，重要内容不填写完整、甚至随意修改增添，这样不规范的情形下就是很容易产生争议，在未填写折扣或是写了9.5折又划掉改为无折扣的情形下，若就折扣问题出现争议，难不成不认同移动公司合同的一方都存在诈骗风险？本案为何出现纠纷，也正是基于移动公司的不规范，导致合同无负责人签名、甚至在没有正式合同的情况下就开通了业务、在付款几个月后又突然告知还有一大笔款未付，这些五花八门的合同，可以证实本案不存在刑事诈骗，就是常见的合同签订不规范导致的合同纠纷。

6.判决书中称“该份与开启公司签订的套章合同编号为0001139，该编号前后几份尹世伟签署的合同折扣均为9.5折”。这又能证明什么内容呢？那尹某其他合同都签字确认了，为何开启公司的合同不签字？无论怎么追着签都不签。而且，尹某办理的英黎公司、格致益正公司，都可以证实实际并非是按照9.5折进行结算，都进行了优惠存送或者更低折扣，有补充协议、微信聊天记录、飞信聊天记录等证实，合同与实际结算不一致。

7.判决书中还称“移动公司系统内显示是以7折端口为开启公司开通业务并据此计费的”。首先，移动公司系统内部如何申请、如何计费，开启公司并不清楚；其次，移动公司也并非是以7折计费，开启公司曾与移动公司结算过多次，都是以1折计费，并且是移动公司通知开启公司缴纳多少钱、开启公司就缴纳多少钱。目前移动公司及一审判决给出的理由是，移动公司之前通知开启公司缴纳的费用都是省内费用，省外费用有延迟，并且称樊玥聪他们正是利用这个漏洞来进行诈骗。但是根据卷内移动公司集团公司、省BOSS出账情况（卷12第92页），移动公司之前通知开启公司缴纳的费用根本不是省内费用。

时间	省内数据	BOSS系统显示数据
2015年9月	21元	15元
2015年10月	375.7元	147元
2015年11月	393.4元	255.5元
2015年12月	72503.9元	33078元
2016年01月	83822.2元	118182元
2016年02月	799302元	1057078.5元
总计	95 6418.2元	120 8741元

通过以上表格可知，BOSS系统显示数据根本不是省内数据！所谓的省内数据之说不过是移动公司事后找的借口而已。当然，即便存在延迟计费，也达不到他们想要非法占有移动公司财产的目的，转到青羊也好、武侯也好、高新也好，实质结果都一样。只是延迟，不是不出账，如果真要以此非法占有财产，则应当及时跑路，而不可能等着与移动公司多轮协商结算。

8.判决书还认为“樊玥聪发送给尹某申请开通业务的资料中包括的word合同所显示的折扣亦是7折。”邮件中发的合同明显就是模版，这个合同时间是空白的、也没有签字盖章，不知道能说明什么问题？而且即便表面上最低折扣是7折，那不排除业务经理私下承诺存送或者说不按照7折履行的情况发生，这种情况很常见，业务员为了揽业务、攒业绩，表面合同签订的内容和实际不一致。而且，我们还在尹某电脑中看到了一份6.3折的合同，这些都不是最终的合同，拿之前的合同来比对，没有比对意义。

总之，一审判决以以上理由认定“樊玥聪、许琰玮以明显不合常理且来源得不到合理解释的1折合同拒不支付所欠费用，足以证实二人主观上具有非法占有移动公司巨额财物的故意”，在民事诉讼中，都是谁主张谁举证的原则，开启公司举证了该份合同认为只应当按照1折支付，移动公司亦可以举证7折合同，认为应当按照7折支付，至于最终法院采纳哪一方，则可以依据经验法则，若认定1折合同“明显不合常理且来源得不到合理解释”，则可以采信7折合同。总之，法院最终得出的结论也只能是按照几折支付的结论，是对债权的最终确认，而不可能得出刑事案件中“非法占有的故意”，否则所有民事诉讼中的不同主张都可以归纳为“非法占有的故意”。

（二）参考涉及诈骗类罪的非法占有目的的司法解释

1、最高人民法院 2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

2、当前规定诈骗犯罪非法占有目的的司法性文件还有最高人民法院 2011 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

3、最高人民检察院公诉厅 2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》

4、最高人民法院、最高人民检察院2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

具体条文见该辩护词附件。这些规定对诈骗类犯罪非法占有目的认定有着普遍的指导和参考意义。该些文件对非法占有目的的认定都无一例外着重于行为人获取资金后对资金的利用、处置行为。也就是，司法文件几乎都是以行为人获取资金后对资金的使用、处分行为来推定行为人是否具有非法占有目的。

这是因为行为人主观上是否具有非法占有目的，仅凭客观上的欺诈手段和取得财物的事实是无法明确的，比如甲采取虚假手段与他人签订借款合同，客观上的虚假手段无法准确判断行为究竟是民事欺诈，还是诈骗犯罪，非法占有目的往往需要结合行为人取得财物后的态度和对财物的使用情况才能得以明确。因此，司法机关往往也比较重视对资金去向的查处，来看是不是符合逃避返还资金或是导致无法归还的情形。

在本案中，移动公司发送缴款通知之后，开启公司和移动公司进行了多次协商，开启公司多人轮流参与协商，从未躲避或不积极协商；樊玥聪将公司的分红所得，其中700万存于自身银行账户中，另外款项用于购买车辆、房屋等，车辆所有人为开启公司，房屋所有人虽为樊玥聪本人，但属于权利干净的不动产，属增值物品、可随时变现，事实上，该房产现今市场价格已700+。若双方最终协商或是法院判决应按照7折履行，樊玥聪的存款、不动产等资产也有能力进行履行。樊玥聪使用分红款项购买车房属于正当使用，不属于公诉指控的挥霍、转移资产。存款、车辆与不动产，无论涉及民案还是刑案，第一时间就可能直接查封冻结，若真是要逃避履行，则樊玥聪不可能将存款放于本人名下、不可能将车辆挂名开启公司名下、也不可能将不动产写于自身名下。樊玥聪甚至二审当庭还提出与移动公司发生结算争议时他正在迪拜旅行，不仅没有跑路，而是第一时间赶回与移动公司协商。这都可以证实他的主观故意。

（三）典型判例观点：借款人使用真实身份借款，未携款逃匿，未查明借款人有无还款能力等关键事实，仅以借款人到期未能还款而认定借款人具有非法占有目的证据不足；不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。

1、肖某诈骗再审改判无罪案（（2020）冀刑再3号）（河北法院参阅案例第2号）

本案中，肖某存在虚构借款理由并未到期还款的行为。但法院认定，“虽然肖军虚构了借款事由，但对于借款行为整体而言并非具有绝对否定性作用，对还款行为不存在根本性影响，应属于民事欺诈。”

河北省高院审委会并提出本案要点：

对到期未偿还借款能否认定诈骗罪，应重点围绕借款人主体身份是否真实、借款的去向、有无还款能力、有无实际还款行为以及还款态度是否积极等事实，综合审查判断借款人是否具有非法占有的目的。对于借款人使用真实身份借款，未携款逃匿，未查明借款人有无还款能力等关键事实，仅以借款人到期未能还款而认定借款人具有非法占有目的证据不足。

2、刑事审判参考指导案例第1432号：黄钰诈骗案——如何区分诈骗罪与民事欺诈

在本指导案例中，最高院刑四庭张勤法官指出：对于民事欺诈，行为人取得对方当事人的财物，也采用了欺骗的方法，例如，编造虚假的理由、占用财物后找理由不还，等等。但是，民事欺诈由于其不具有非法占有目的，因而从本质上讲，仍然属于民事纠纷的性质，而不是诈骗犯罪。

而正确判断是否具有非法占有目的主要可从两个方面进行：

其一，看行为人是否有逃避偿还还款物的行为。行为人取得财物后即携款（物）逃匿，躲避被害人催债；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。

其二，看被骗人是否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

本案中，开启公司与移动公司所形成的债权债务关系一直使用樊玥聪的真实信息（樊一直以开启公司实控人与移动公司进行交涉），不存在携款逃匿；并且，移动公司完全可以通过内部系统记录明细、自身众多规范性文件、工作人员笔录提起民事给付之诉，亦能通过民事诉讼进行救济，判例2也明确表明，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。

其实，樊玥聪的行为明显不符合客观的构成要件，根本也不需要再对主观层面进行赘述了。本案根本没有被害人，移动公司认为开启公司应当按照7折支付的欠款现在还在移动公司系统里记录着，移动公司也从来没有因为不知道是否存在篡改的1折合同陷入过错误认识，减免了这部分债务。本案正确的处理方法是，移动公司向开启公司提起民事给付之诉，交由法官根据案件事实情况，结合移动公司与其他合作企业具体的、实际操作层面的折扣，判断应当是按照7折、1折还是其他更加公平合理的折扣进行处理。这也是符合刑法歉抑性的做法。

结语

——恳请法院严格依据法律规定作出合法、公正的判决

相关国家政策，包括最高院的司法文件，例如《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》的文件（附件附有详细《意见》《通知》内容）均大力强调对民营企业的保护，为民营企业家创造良好的法治环境，其中明确指出：

1、严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。

2、对于各类经济纠纷，特别是民营企业与国有企业之间的纠纷，不论实际损失多大，都要始终坚持依法办案，排除各种干扰，确保公正审判。

3、对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪。

4、严格合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。

刑法作为公诉机关打击犯罪的依据，应当严格审查其行为是否符合具体罪名的犯罪构成要件，而不是笼统的、随意的挑选构成要件进行定罪处罚，这是罪刑法定原则的基本要求；刑法作为和平时期国家对公民使用的最强烈的谴责机制，应针对严重侵害法益的行为，这是我国刑法罪责刑相适应原则的体现。

本案存在很多无法解释及无法查明的情形，如1折合同到底是否存在修改，一审判决书中在无法查实的情形下直接跳过了这个问题，未进行正面回答，但若要以此合同来认定樊玥聪、许琰玮二人构成合同诈骗罪，则这是本案中无法忽视、而且必须得查清楚的事实。合同是否有人修改？如果有人修改，是谁修改的？是尹某自己修改、还是樊玥聪与许琰玮修改、亦或是刘喜峰修改，目前均未查实清楚，而不同人修改，法律后果也相应并不一致。

为何尹某会躲着不签字？又为何刘喜峰会追着尹某要他签字确认？甚至连合同都是开启公司多次要求签署后，尹某才与之签署。根据刘喜峰与尹某短信聊天记录，也是开启公司追着尹某要他签字确认、并且想要将合同返给尹某，但尹某避而不见。若是开启公司修改的合同，则可能主动追着尹某要他签字吗？若是开启公司有非法占有的目的，会主动要求移动公司签署书面合同确认吗？

为什么本案开启公司与移动公司最初是以1折进行结算，在结算几个月后，移动公司才突然声称要依照7折进行结算？移动公司的理由是之前结算的是省内数据，但根据辩护人以上列举的表格内容可知，双方结算的数据根本不是省内流量数据。

总之，以上这些事实非常关键但无法查实清楚，刑事案件又不能进行类推，而原一审是完全采用民事审判的方法及证明标准进行认定。辩护人也同样认为，本案应当放在民庭审理，本案就是一个非常典型的合同纠纷，一个连业务开通、双方在履约过程中连合同都没有签订的情况下，无论如何都不可能构成合同诈骗罪。但从移动公司报案，该案竟一路从公安、检察院顺畅走到一审、二审、再一审、再二审，浪费了无数司法资源，若是民事程序，早已经执行完毕。

而且即便是民事诉讼，移动公司也要承担大部分责任，内部合同签订保管混乱，导致本案出现合同没负责人签字、甚至在合同没有签订前就开通了业务、付了几个月款项后又突然称还有一大笔款没有付等情形，若是移动公司一开始就按照7折通知缴费，则本案中的争议标的不过才几十上百元。不能将这些合同争议的责任都让樊玥聪二人承担，甚至承担刑事责任。我们希望二审法院能够严格遵循罪刑法定原则、疑罪从无原则，宣判樊玥聪、许琰玮二人无罪，给他们一个公正的判决，让此案就此终结。

辩护人： 王万琼律师

2023年9月25日

原载：蜀水观世相

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