电子烟，打着“健康、时尚、轻松戒烟”的旗号，近些年逐渐成了一种潮流，尤其在年轻人中流行。一些不法分子瞄准了其中的商机，将合成大麻素、依托咪酯等毒品勾兑入电子烟，俗称“上头电子烟”。普通电子烟的主要成分：水、丙二醇、甘油、尼古丁和调味剂等常见食品或药品添加物。“上头电子烟”的非法成分：不法分子掺入合成大麻素类或依托咪酯等新精神活性物质。因其让大脑中枢兴奋及致幻效果和氯胺酮（K粉）类似，逐渐在吸毒前科人员和年轻群体中风靡。国家禁毒办在《2021年中国毒情报告》中指出：“部分地区还发现吸食含有依托咪酯的‘烟粉’和‘烟油’。”其成为传统毒品的违法替代品。一、吸食“上头电子烟”就是吸毒，贩卖“依托咪酯”就是贩毒。根据国家药监局、公安部、国家卫生健康委发布的《关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告》（2023年第120号），依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）列入第二类精神药品目录，公告自2023年10月1日起施行。非法吸食、走私、贩卖、运输、制造“依托咪酯”，一律按涉毒违法犯罪处理。走私、贩卖、运输、制造“依托咪酯”，包括含有依托咪酯的电子烟构成贩卖毒品罪，无论数量多少，都应当追究刑事责任，按照涉毒犯罪予以刑事处罚。基于毒品给社会公众健康造成的危害，以及毒品衍生犯罪行为的危害，我国一直秉持严厉打击毒品犯罪的刑事政策。以案说法：2024年3月21日上午，安远县人民法院公开宣判两起涉及“上头电子烟”的毒品犯罪案件，邢某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；曾某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。2023年11月，被告人邢某某在直播间认识胡某某，后邀其到出租屋内玩，并表示可以免费提供电子烟（含有依托咪酯）给胡某某吸食，胡某某同意后便邀朋友一同前往。邢某某免费提供4颗含有依托咪酯的电子烟弹给他们，并与其一起吸食。次日，胡某某及其朋友想要吸食含有依托咪酯的电子烟，便再次来找邢某某，邢某某拿出3支含有依托咪酯的电子烟，让其在邢某某居住房间内吸食。2023年11月，被告人曾某某在其上线“阿力”（在查）处拿到5个电子烟弹，曾某某在家中吸食了1个电子烟弹。次日，曾某某将剩余4个电子烟弹以700元/个的价格贩卖给李某某吸食，共收取现金2800元。经鉴定，曾某某售卖的电子烟弹中检出依托咪酯成分，含量为10.1%。依托咪酯（Etomidate，简称ET）于1964年被开发，是一种含有咪唑环的羧化酯类药物，其纯品为白色结晶或结晶性粉末，具有镇静催眠活性。其在医学上一般用于静脉全麻诱导或麻醉辅助，也可用于短时手术麻醉。而吸食依托咪酯后会产生和吸毒相似的感觉，轻则颤抖、头晕站立不稳、东倒西歪，重则产生幻觉、脾气暴躁等影响情绪、思维和行为举止的精神障碍，会对脑部神经造成不可逆的损害，同时也易产生呼吸暂停、支气管痉挛等问题。依托咪酯易成瘾，甚至造成死亡。现如今，“依托咪酯”被不法分子用作“烟粉”被添加到香烟或电子烟中，诱骗不少青少年和广大烟民进行吸毒，随着不断吸食和对吸食后的欣快感的追求，吸食间隔不断缩短，吸食量不断加大，会出现头晕、站立不稳、东倒西歪等类似醉酒后的状态及出现脾气暴躁、呼吸暂停、死亡等情况，严重损害身体健康，影响前途和命运。三、走私、贩卖、运输、制造含依托咪酯成分“上头电子烟”如何定罪量刑？含有依托咪酯成分的单个电子烟弹内烟油净重为1.2275克左右，不同来源的电子烟弹内烟油的依托咪酯含量为10.1%不等。但是，我国《刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品数量以查获的数量认定，不以纯度折算。也就是说，即使依托咪酯在制成电子烟油过程中混有其他杂质，也是按电子烟油的实际重量来计算的。2023年最高人民法院发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（简称“昆明会议纪要”）规定：“除司法解释另有规定或者为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的情形外，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可酌情考虑。”2023年9月25日国家禁毒委下发《依托咪酯依赖性折算表》：每1克依托咪酯相当于0.4克海洛因，即1g依托咪酯=0.4g海洛因。1g氯胺酮=0.1g海洛因，依托咪酯的折算标准比氯胺酮还高，毒品成瘾性相当严重。所以，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，贩卖含有依托咪酯原料药的毒品案件的量刑标准大致是：7.5g→1年，15克→3年，25克→7年，125克→15年，250g→无期，500克→死刑。四、含依托咪酯成分“上头电子烟”刑事案件的有效辩护。1.无走私、贩卖、运输、制造“上头电子烟”的主观故意。无偿转让、赠与“上头电子烟”，或者自己吸食“上头电子烟”一般不构成贩卖毒品罪，但不排除构成非法持有毒品罪，还可能面临治安管理处罚或者强制戒毒。容留他人吸毒罪：如果允许他人在自己的住所、出租屋、客房、车辆内吸食“上头电子烟”，可能涉嫌容留他人吸毒罪。贩卖毒品罪的共犯：在间接交付用于贩卖的“上头电子烟”的场合，中间人如果认识到是“上头电子烟”而帮助转交给买方，即使自己没有贩卖牟利目的，也属于贩卖毒品罪的共犯。如果行为人没有认识到行为对象是“上头电子烟”，一般不构成毒品类犯罪，建议辩护律师重点审查行为人是否有涉案电子烟弹或者电子烟的包装盒、质检单、买卖合同、送货单、发票等证明来源合法、化学成分合法。但是，由于行为人法治意识淡薄等原因，不清楚“上头电子烟”已经被国家列管而产生错误认识的，不影响毒品犯罪的成立。如果行为人明知不是“上头电子烟”而欺骗他人说是“上头电子烟”以获取利益的，不构成贩卖毒品罪，以诈骗罪论处。只要行为人知道或者应当知道是“上头电子烟”，不论其是否认知“上头电子烟”的名称、化学成分、效用等具体性质，都认定为构成本罪。《昆明会议纪要》对此详细规定：“被告人到案后否认明知是毒品的，应当综合运用在案证据加以证明，必要时可要求检察机关补充提供相关证据。综合被告人供述，相关证人证言，从涉毒场所、物品上提取的痕迹、生物检材，从被告人体内或者贴身隐秘处查获的毒品，从被告人体表、随身物品上提取的毒品残留物，以及调取的物流寄递单据、资金交易记录、通信记录、行程轨迹信息等证据，足以证明被告人明知是毒品的，可以依法认定。被告人到案后否认明知是毒品，又缺乏其他证据证明其明知的，可以根据其实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形，结合其年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历及与共同犯罪人之间的关系等情况，综合分析判断。运用此方法认定明知的，应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止认定错误，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重。”3.因为提取、称量、送检等程序问题造成事实不清、证据不足。电子烟的烟油一般呈液态，且独立密封储存于烟弹内，对公安机关查获毒品实物后依照原有方式提取、称量、送检等造成困难。首先，公安机关应当在扣押烟弹后对烟弹逐一进行编号，再使用医用注射器将烟油抽取至医用冷凝管中进行称重，每一个烟弹使用的都是全新的注射器和冷凝管，确保标本不被污染。同时，因烟油是独立包装，且单个烟弹内注入的烟油量是随机的，对烟油里的依托咪酯进行含量鉴定后再计算依托咪酯的重量，更符合罪责刑相适应原则。4.无法排除公安机关犯意引诱可能，或者特情介入、控制下交付，涉案毒品未流入社会，社会危害性小。《昆明会议纪要》规定：“对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪，隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件，不存在犯罪引诱的，应当依法处理。隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。隐匿身份人员诱使他人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对于因受数量引诱实施毒品犯罪的被告人，一般应当从轻处罚。特别是对于因受‘数量引诱’而实施了对应更高量刑幅度或刑种的毒品犯罪的被告人，量刑时更应充分体现从宽。存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理。”
（二）罪轻辩护
1.犯罪形态（犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止）、从犯、自首、立功、坦白、退赃、犯罪情节轻微、初犯、偶犯、有悔罪表现、认罪认罚、羁押期间表现良好、积极缴纳罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》“（十四）对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”
2. 罪名辩护。如果含依托咪酯电子烟的具体犯罪行为发生在2023年10月1日之前，不构成毒品犯罪，应按照妨害药品管理罪定罪量刑。案件涉及的依托咪酯数量也不应与2023年10月1日之后涉案的依托咪酯数量进行累计计算。
综上，吸食电子烟，照样有危害。上头电子烟，千万碰不得。作为办理过多宗毒品犯罪案件的法律人，李景律师真诚提醒大家：珍惜生命、远离毒品，远离“毒友圈”和“瘾君子”，自觉抵制毒品犯罪，对自己、家人和社会负责！
原载：华南雄鹰刑事律师
