上个星期两高又发布了关于性侵的两个新文件，一个是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》，一个是《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》。
按惯例，本公众号从来不做法条的搬运工，只在研究学习之后，写心得体会。
今天先写关于《解释》的部分。
1、《解释》第一条规定的奸淫幼女从重处罚的情节，实际上是指在刑法236条第二款“奸淫幼女从重处罚”的基础上，更进一步的从重处罚。
这实际上属于量刑规范化的内容，因此这里会有个矛盾：这些情节到底是用来确定量刑起点，还是用于调整基准刑？
两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中，对奸淫幼女行为的起点刑就是4-7年，而一些省的具体细则中，将“特殊职责人员”，“使用暴力或胁迫”等情节作为调整基准刑的情节，如安徽省《关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则（试行）》中，就规定“利用教养、监护、职务关系实施强奸的，增加基准刑的20%以下”，“携带凶器或者采取非法拘禁、捆绑、侮辱、虐待等方式作案的，增加基准刑的20%以下”。
（如果不明白量刑规范化怎么使用的，可以参考这篇文章《量刑规范化的量刑过程分步学》）
那么问题就是：如果具备《解释》第一条规定的情节之一甚至多项情节，存在两种做法：
A、因为存在这些情节，所以在量刑起点的4-7年幅度中，选择接近7年的起点；
B、先无视这些情节，在量刑起点的4-7年幅度中确定量刑起点后，再用这些情节来调整基准刑。
如果按《解释》的条文表述，“应当适用较重的从重处罚幅度”，似乎它用于调整量刑起点，即做法A。但这种做法的缺陷是，量刑起点的选择难以量化，完全凭法官的主观感受和自由裁量，而且如果存在多项情节的情况下，选择起点幅度的上限7年，也仍然可能放纵犯罪。
如果考虑量刑规范化已经规定了部分情节用于调整基准刑，而且侵害弱势群体本来就是量刑规范化中用于调整基准刑的原则性规定，做法B似乎更加符合现实，既容易量化，也更符合罪刑相适应。但缺陷是，并不是所有的情节都有具体的量刑规范化细则规定，比如“侵入住宅或者学生集体宿舍”就没有相应的基准则调整规定，如果以法官自由裁量权来评价，也仍然不能完全体现。
因此，我认为最合适的做法，是将没有具体基准刑规定的情节，比如第三、五、六项，用于确定在4-7年的幅度内确定量刑起点，这通常就是尽量接近7年。而其他有具体对应的基准刑调整规定的情节，比如第一、二、四项，则用于调整基准刑。
当然，这只能是权宜的做法。目测两高今年底会重新修订量刑规范化意见，到时候再看有没有对应的规定吧。
2、《解释》第一条第六项的“曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚”，应该是指不成立累犯的情况。如果成立累犯，那是法定从重情节了。
3、第二、三条是对加重情节的进一步解释，虽然其中部分字眼仍然模糊不清，比如“严重摧残、凌辱”，“长期实施”，只能按一般的生活经验和感受来自由裁量，但按当前的刑事政策，恐怕也都是尽可能宽松地理解，有可能会被滥用。
但其他的标准都还是比较清晰明确的，也有可操作性。
4、第四条规定的强奸行为导致感染艾滋病，属于“导致重伤”，这与2017年两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定一致。
PS：顺便一提，学习研究司法解释的方法之一，就是横向对比，对于同一类行为，一定要注意在其他司法解释中是否有类似的规定，以便于进行体系解释。比如善意取得赃物的第三方不能追缴，就在多个司法解释中都有规定。
5、第五条对刑法第236条之一加重情节的“情节恶劣”作了具体的规定。
6、第六条规定的“利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的”认定为强奸，原本也就是实务中的一贯做法，这里也不过是重申或者澄清。
但是，在第236条之一制定之前，对于此类情况往往只有罪与非罪两种情况，要么是强奸罪三年以上，要么无罪。但证据上通常比较单薄，难以认定是否足以违背被害人的意志，尤其是第一次被迫或不敢反抗，但是后来产生情感的，更加难以认定。因此第236条之一的作用之一，原本就是强奸罪与无罪之间的过度，以后实务中，对于“优势地位是否违背被害人意志”，恐怕也仍然是争议焦点。
7、第七条对猥亵儿童“造成伤害”进一步明确，尤其是第一项规定了“轻伤以上”即成立，是对猥亵儿童罪的进一步补充和完善。
之前有个新闻，是猥亵不满一岁的女婴，导致受伤。但当时的立法尚未修改，对此类情况也仍然只能在五年以下判处。此外在实务中还大量存在多次猥亵，长期猥亵等情况，受限于立法，处罚其实也都明显低于其罪责。从修九开始，猥亵罪名的处罚就一直在完善，但直到这个解释之后，才总算是把常见的漏洞都补齐。
8、关于第九条
首先，它进一步明确了“通过网络也成立猥亵”。这是对最高检第43号指导性案例《骆某猥亵儿童案》处理规则的立法化。虽然本解释只针对未成年被害人，但对成年被害人的网络猥亵行为也可参照适用。
其次，它的第二款表述中，“通过网络直播方式”涉及的罪名是组织淫秽表演罪，这实际上是对这几年争议较大的“网络色情直播”行为的定性提供了比较倾向性的依据。
对“网络色情直播”，实务中一直存在较大争议。一种观点认为这属于制作、传播淫秽物品（牟利）罪，另一种认为属于组织淫秽表演罪，两种观点也都有现实案例。但最高院的观点更倾向于后者，如《刑事审判参考》第673号《重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案》即主张构成组织淫秽表演罪，本条第二款也体现了此类观点。
9、关于缓刑的“一般不适用”也是一直以来的做法，并无新的变化。
10、第13条的“从业禁止”是对禁止令的又一个规定，注意类似的规定还出现在关于食品药品的司法解释里面。
11、第14条涉及的是刑事附带民事诉讼的赔偿范围。但事实上性侵案件中，能支持的赔偿金额非常少。
以上。
