这两天，刑法修正案十二的修订草案正式公布了。先抛开官方宣传口径，仔细看了一下草案正文，修改的七个罪名里面，单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪，都是为了调整量刑结构，问题不大。
但是把原来保护国有资产的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪扩大适用到民营企业，我就觉得有些过于草率了。
一、主体问题
1、公司、企业之外，是否还要包含“其他单位”
当前“国”和“非国”两类罪名，主要是体现在贪污罪和职务侵占罪，挪用公款罪和挪用资金罪，以及行贿、受贿犯罪和非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。
但“非国”的犯罪主体，都包含了“公司”、“企业”和“其他单位”。这个“其他单位”提供了更多的可能性，比如一直存在争议的村委会，就可以被纳入“其他单位”。
但是在这次修订中，却只在国有公司、企业、事业单位的范围之外，增加了“公司”和“企业”。这就使村委会这种既不是公司也不是企业，但资产又确实需要保护的主体显得很尴尬。因为村民委员会在刑法中通常被视为“团体”，也有独立的财产，也可以开办公司、企业，如果村委会开设的公司、企业人员受刑法第165、166、169条保护，村委会自己却不受保护，显然会有所疏漏。
2、《企业国有资产法》
由于国有资产所涉及的国家利益和公共利益，才需要特殊保护。
这种特殊保护不仅体现在刑法中的专有罪名，还包括立法上，也有专门针对国有资产制定的《企业国有资产法》。
但民营企业并不会高人一等，哪怕对经济发展和社会就业等方面有贡献，但民营企业获得的特殊待遇主要还是体现在各方面的政策扶持上，并不需要专门设立一个《民营企业资产法》。
3、“国有企业”
“国有公司、企业”，包括了国有全资（独资）、国有控股、国有参股这三类。刑法中的“国有企业”，在主流观点中仅限于“全资”。
这一理解不仅涉及到本次修订的165、166、169条的罪名，还涉及了其他与“国有公司、企业”相关的罪名，以及涉及国有公司、企业的职务犯罪案件，是对这些罪名的缩限和约束。
如果一定认为“国有资产”值得加大保护力度，可以把涉及国有公司、企业的罪名适用范围，扩大到一切与国资相关的国有控股、国有参股公司、企业，但如果草率地扩大适用到所有民营企业，相当于大跃进了，有违刑法的谦抑精神。
二、行为表现
在管理制度方面，国有资产受特殊保护，其管理和使用也有特殊的规章制度，违背这一法定义务导致国有资产流失，应承担刑事责任。这逻辑没问题。
但是一般的民营企业，其内部是高度自治的，按《公司法》，公司章程是企业运作的基本法，但违背公司章程的义务，不应承担与违背法定义务同等程度的刑事责任。
比如165条的非法经营同类业务，如果是国有公司，其董事、经理有竞业禁止义务，违背义务要入罪很正常。但现实中很多民营企业的股东出于避税，业务分类，区域分类等多方面原因，开设了一堆经营同类业务的公司，有时候是一套人马N个牌子，而且内部管理也比较随意，未必会严格按公司法或公司章程的要求去严格执行。
这种情况，就很有可能被认定为非法经营同类营业罪。
哪怕本罪还有以“获取非法利益”作为区分罪与非罪的条件，但只要想入罪，也可以说违背《公司法》的经营就是非法经营啊。
所以，一拍大腿就把一般民营企业的经营管理要求等同于国有公司企业的要求，这也是草率且不负责任的做法。
三、股东内斗
稍微有点实务经验的都知道，民营企业面临的风险主要来源于两方面，一是得罪政府，二是股东内斗。
一不展开说了，股东内斗最常用的招就是报案，职务侵占罪、挪用资金罪，实在立不上案就举报逃税。
所以业内有句名言：掌握经侦的股东，就能掌握公司。
如果再继续增加关于公司经营的罪名，固然可以让民营企业有更多内部治理的手段，但也提供了更多股东内斗的工具。
在经侦这个部门没有变革的情况下，扩大罪名的适用恐怕还是弊大于利。
总而言之，民营企业的运营管理与国企并不完全一致，民营企业当然也有乱像，企业高管利用职务便利为自己谋私利的情况确实也需要相应的刑法规制，但绝不应该简单粗暴地将国企和国有资产保护的相关罪名直接套用在民营企业身上。
主体没有明确的界定，客观行为也没有明确区分，执行起来就非常随意。
这就像把利器塞到好斗的人手中，却不设置严格的规则去约束。
要么谁都不动，变成僵尸条款，要么血流成河。
过于草率了啊。
