无论英美法系或者大陆法系,又或者社会主义法系,都没法“空降”,而是要有成长的土壤。
比如英国法的产生与发展,是跟它的历史背景和变迁,政治体制,权力分配结构等等相关的。所以,如果在另外一条时间线上,英美法系的特征发生在我们身上,会是怎样的结果?
一、源起
当打破那个旧社会的同时,“衙门八字朝南开,有理没钱莫进来”的旧社会潜规则也同时被打得粉碎。为了送法下乡,送法上山,送法进穷村僻壤,让法治之光照亮每一个黑暗的角落,一位名为马锡五的司法工作者开创性地走出了一条独特之路。
他深入农村,实地调查研究,实事求是地了解案情之后,就地开始办案。在案件的处理中,他从来不摆谱,把官僚主义丢到一边,而是依靠群众,尊重群众意见,然后思考最贴切现实和公平的处理方案,摆事实讲道理,说服群众接受。
这种做法既方便了群众,手续简便形式不限;又解决了很多陈年积案,消除了基层的矛盾纠纷,减少争斗促进团结。
马锡五同志的这种工作方式,以及他在处理案件过程中所确立的处理规则深入人心,非常容易被群众接纳。新中国的司法工作人员们纷纷效仿马锡五的审判方式,做司法工作不为陈规束缚,不被形式纠缠。并且积极主动深入群众,化解争议,渐渐地有了马背上的法庭、草地上的法庭、渔船上的法庭。
哪里有群众,哪里就有法庭。
每当这些司法人员处理完一宗棘手的案件,使双方息诉服判,被群众赞扬并心悦诚服地尊称为”大人“时,他们就会学着马锡五同志一样谦虚地说:“别这样,我们只是一个普通人,用法律为群众解决矛盾纠纷是我们做的一些普通的事情。”
日久见人心。这些“普通人”办理的“普通的案件”所确立的规则越来越深入人心,一方面他们越来越努力地把案件处理地符合人们期待的公平正义,另外一方面他们过去办案的经验又成为后来案件的指引。经过数十年的积累,“遵循先例”的规则慢慢被确立,也慢慢为广大群众所接受。
因为马锡五同志和后来的司法工作人员都非常谦虚地说自己只是做了一些普通的事情,这些“先例”所确立的规则,以及这种“遵循先例”的做法,就开始被人们称为“普通法”。
又因为我国东南某些省份的人发音不准,普通法在群众口头传播之间,就变成了“普通话”。
所以今天我们问别人会不会说普通话,意思就是问对方讲不讲法律。
当然,由于我国一贯以来在法律和意识形态方面,两手抓,两手都要硬。如果一味讲法律,很容易使人们形成“法最大”的西方资产阶级腐朽观念,所以对这些司法工作人员正式的称呼,并不使用“法”的字眼,而是要强调那啥啥的领导。同时,我们的司法工作人员一贯都是谦虚的,远离官僚主义,当然也不可能自称为“官”。
所以他们正式的称呼是:书记员。当然这是题外话,不具体展开解读了。
二、小管家法的诞生与大会主权
前面说了,我们的司法工作人员都非常谦虚,因为我们的整个国家的权力都属于人民。现在承担国家权力的那些人只是人民的仆人,所以他们都称自己为“公仆”。
同样,掌握国家最高权力的,也只能是“管家”。
因此,我们关于国家最高权力的那部根本法,也名为“小管家法”。加个小字是因为,上面说了我们国家的权力属于人民,因此法律当然也是由人民所产生。制定法律的机构,也非常朴实地名为“大会”。“大会”制定的法律,当然只能是“小法”。这也说明谦逊的精神已经深入到我们国家的每个角落,而不是因为我经常被小管家删贴所以非要找理由黑他。
但是随着法治的进程,一些深层次的矛盾也开始浮现。最根本的矛盾在于,“大会”和“小法”,到底哪个优先?
这也是法学家们激烈争议的领域,以及法律资格考试必考题目。主要的冲突观点在于,坚持大会主权的学派认为“大会”制定和修改法律,因此“大会”才是主权的;而坚持小法主权的学派则认为,法律尤其是小法,一旦制定并实施,就高于一切,无论大会的立法行为,还是司法活动,都要遵循法律,因此小法才是主权的。
两派的争论持续了数十年,眼见着也要继续持续下去,并养活无数学者。
三、马玉苓诉麦晓琪案
下面开始说几个案例。这些案例都选自《感动中国的40个案例》中,算是普法读物里面最接近普通人的内容了。
这个案件其实挺简单。1990年,马玉苓和麦晓琪都是某中学的学生,参加了某职业专科学校的考试。马玲苓顺利通过考试并得到学校的录取通知书,但麦晓琪落榜了。
录取通知书是通过中学寄送给马玉苓,但并没有到马玉苓手上。麦晓琪的父亲通过某些手段截留了这份录取通知书,并在他的运作下,让麦晓琪冒充马玉苓的名字就读了该专科学校,毕业后又继续以马玉苓的名字就业。
后来马玉苓发现了这一切,她打算起诉维权。但问题来了,当时的法律里面,并没有规定类似的公民权利。马玉苓最终以麦晓琪侵犯自己受《小管家法》所保护的受教育权为由,向书记院提起诉讼——忘了说了,书记员们处理案件的地方,当然就叫书记院,多么朴实无华的名字啊。
审理这个案件的书记院也很为难,就向最高书记院请示。最高书记院作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯小管家法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,表明态度,认为麦晓琪侵犯了马玉苓受《小管家法》保护的受教育权。
这个案件很快判决了,但判决之后,人们一反思:最高书记院在这个判决中对《小管家法》作了解释,根据遵循先例原则,这相当于明确了最高书记院有权解释《小管家法》。
这个案件至今还饱受争议。有人批评它走得太远,因为这样的解释缺乏权力来源,而且很明显侵犯了大会主权;但也有人认为这没有突破以往的先例,最高书记院在维护大会主权的前提下,妥善而谨慎地把自己的解释权限制在“受教育权”这个范筹内,解释的方法也与以往的做法一致,不应把它扩大为拥有对整个《小管家法》的解释权。
还有观点认为,书记院和书记员对法律的解释权是勿庸置疑的,大会在制定《小管家法》的时候当然也明确知道这一点。如果大会不同意书记院解释《小管家法》,他可以在法律文本里面明示限制这项解释权。而既然没有明示,说明大会仍然允许书记院解释《小管家法》。这并没有侵犯大会主权,因为该项解释权是大会所允许的。
类似的争论观点还有很多,但无论哪一个学说,都不得不承认马玉苓诉麦晓琪案就是我们的“小法时刻”。
四、河南种子案
如果说马玉苓诉麦晓琪中书记院的做法是否适当还有所争议,那么发生在河南的种子案就被公认为走得太远,因为它更进一步地挑战了大会主权。
具体的案情我就不详细摘录了,总之这是一个涉及到法律适用争议的案件。在这个案件中,地方大会制定的种子法例,与全国大会制定的法律相矛盾,因此书记员跟随了马V麦的做法,在判决中以这部法律与全国大会的法律冲突为由,认为它自然无效。
这判决作出之后,引起喧然大波,大会理所当然地把案件提交到上诉书记院,上诉书记院当然只能继续请示到最高书记院。
最高书记院再次作出一个模棱两可的答复,声称当地方大会的法例与全国大会的法律冲突时,应适用全国大会的法律。这变相支持了本案的判决,因此最终上诉法院维持了该案。
尽管最高书记院在这个案件中仍然没有正面挑战大会主权,但它对一审裁决的支持,被视为这是一项挑战。而且这次,书记院走得太远了。因为宣布法律无效的权力一向是由大会行使,书记院的做法被批评为不符合法治,因为这不仅挑战了大会主权,而且它模糊了立法与司法的边界,是对权力分立的破坏。
无论如何,这是再一次的“小法时刻”。而且由于这个案件走得太远,以至于后来没有再出现类似的案例以跟随它。
需要顺便一提的是,在这个案件的上诉和请示过程中,大会为了彰显其主权,而取消了作出一审判决的书记员的资格。但这一做法也同样被批评违背了权力分立。
五、底线法
下面说点别的。首先值得一提的是《底线法》,这是一个以电竞为城市发展方向的城市作出的判决。由于它影响深远,触及灵魂深处的底线,所以被后来者称为“底线法”。
案情其实也不复杂,一个运货司机载着一女子在行驶途中,女子误以为自己要遭遇不法侵害而跳车死亡。司机被指控为过失致人死亡。
书记院以令人诽疑所思的方式,和毫无理由的逻辑,强行在司机和女子跳车死亡之间建立起因果关系,以至于没有任何一个学者能为这案件辩解,或者合理说明其判决逻辑。学者们只好假装失明和失聪,看不到关于这个案件的讨论。而最高书记院也完全无视了这个案件的深远影响。因此它又被称为“聋哑法”。
但不管学术上它如何被批判,在法律上,这个判决确立了一项先例:只要一名女性在一名男性司机的车上跳车,则男性司机必然构成犯罪。
之所以强调“女性”和“男性”,是因为对于司机和跳车乘客性别相同的情况,或者女司机、男乘客的情况,都已经有了不构成犯罪的先例。这个案件的深远影响尚未表现出来,但它被认为是对法治“潜在的威胁”。
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