梁晓晖丨工商业与人权：事实联系与法律联系

现在，“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认”无疑已是“世界自由、正义与和平的基础”和一种普遍的法治确念，“一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界”也确实堪称世界各国“普通人民的最高愿望”。人权已被普遍接受为个人生命的至善价值和人类发展的至上追求，对人权的保护则是这种至善价值和至上追求的基础。

另一个同样重要的基本事实是：在全球化背景下，工商业对人权的影响和挑战愈加明显、严峻甚而紧迫。血汗工厂、环境衰退和资源掠夺、对土著社区的破坏、腐败、甚至于武装冲突等诸多大规模或系统化践踏人权的事件背后都可能发现工商业的影子。应对全球化背景下工商业对人权的影响也因而成为国际人权机构和工商业实体的重要使命。

一些关于工商业的基础数据可以支撑工商业对人权的可能影响。根据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）近十年前一个广为引用的统计，截至2008年年底，“全世界有82000家跨国公司（TNCs），以及81万家它们的海外附属企业。这些公司对世界经济发挥着巨大且不断增强的作用。例如，跨国公司海外附属企业的出口总量估计占到全球货物和服务出口的大约1/3，它们所雇用的人员总量在2008年约为7700万，这比整个德国所有劳动力的两倍还多”。同时，美国、中国、德国等世界主要经济体中的中小企业均以千万计数，并且构成各国人民的就业、产品生产和服务提供的基础。另外一个被经常引述的例证则与工商业和国家的力量对比有关。1996年，有学者通过比较世界银行公布的1994年各国国内生产总值和《福布斯》杂志公布的1995年世界各大公司营收得出了一个“惊人的结论”，即“在全世界最大的100个经济体中，51个是公司而国家只有49个”，虽然新近的统计表明公司所占比例似乎在减少，但是这些富可敌国的企业的经济力量则明显大幅提高。例如，2005年的一个类似统计显示，有47家企业位列全世界最大的前100个经济体之中，但是，在企业中排名最高的沃尔玛公司（第22位）2004年的营收接近2880亿美元，是1995年排名最高的通用汽车公司1994年营收的1.63倍；2015年和2016年，两个非政府组织的类似统计显示，69家企业位列全世界最大的前100个经济体之中，在这两个排名中最靠前的公司都是沃尔玛公司，其营收已经位列全球前十强。所有这些数据都说明一个事实：目前，工商业界拥有足够强大的力量可以使其直接影响每个个人的权利的实现，同时，工商业与国家（政府）的力量对比关系也可能会体现并作用于工商业对该国人民的权利的影响之上。

在此基础上，有必要讨论两个根本的事实性问题：工商业可能对人权（权利）产生怎样的影响，即影响的性质问题；以及哪些工商业可以对哪些人权（权利）产生影响，即影响的主体和客体范围问题。

对于第一个问题似乎有一个简单的回答，即工商业对人权既可能产生积极影响，也可能产生消极影响。毫无疑问，前文所述的血汗工厂、环境衰退和资源掠夺、对土著社区的破坏、与商业有关的腐败等会对劳工权利、财产权利、自然资源权利、土著居民的权利甚至于公民权利、生命权等构成直接威胁和严重破坏，成为工商业之“恶”。但是，如果从积极的角度审视工商业，也不难发现另一个不言自明的事实：工商业的发展构成促进和实现人权的重要物质基础，而且有时候工商业还是实现某些人权，如工作权、集体谈判权等的机制框架。“它们带来新工作、资本和科技……做出真实的努力，通过改善工作条件和提高当地生活条件以达到国际标准。它们也鼓励其员工为了人权和发展从事志愿工作”——即便倡导对工商业加强规制的声音也多少都会认可它们对人权的积极影响，即工商业之“善”。实际上，虽然在人权语境下，工商业的消极影响似乎易于被强调而积极影响则易被忽视，但对工商业的人权影响的定性认知的确曾在很大程度上决定了联合国等国际人权机构在这一问题上的政策选择：对工商业之“恶”的压倒性关切是《跨国公司和其他工商业在人权方面的责任准则草案》等规范性机制产生的本源，而“全球契约”等倡议虽然也意在“抑恶扬善”，但其根本出发点之一则是对工商业之“善”的本质性认可，并在此基础上探寻可行的治理方案。这里必须指出的是，虽然米尔顿·弗里德曼所称的“商业的社会责任就是增加其收益”的理论的确可能是很多工商企业最主要的决策依据，但是，成本收益分析绝不是影响工商业善恶选择或相关方对其善恶倾向的判断的唯一标准，它可能会受到政策环境、社会和文化条件甚至是企业家或管理者本人的理念等很多因素的综合影响。另一方面，人权的至善性和至上性似乎已经使其成为判断工商业为善抑或作恶的标尺，而实际上不同的权利之间也可能产生竞争或冲突，处于其中的工商业有时候可能会面临非常艰难的选择。例如，当谷歌公司于2006年决定进入中国市场时，面对与信息审查有关的两种权利——言论及表达自由与获取信息的权利——之间的微妙关系，其首席执行官Eric Schmidt表示，“虽然我们并不喜欢这些限制，但是不给那些用户提供服务可能会更糟……实际上我们对作恶做了一个衡量，并且决定不提供服务是更恶之恶”。可见，对工商业在人权领域的价值判断、价值衡量和价值取舍贯穿于这一领域的所有讨论。 

工商业对人权的影响范围这一问题涉及两个方面：一方面，是工商业能够对哪些人权产生影响；另一方面，哪些工商业实体能够对人权产生影响。1994年，时任联合国秘书长为了推进国际社会对跨国公司的规范和监督，曾专门制作了一份研究性的背景文件，其中探讨了人权的享有与跨国公司的工作方法和活动之间的关系。

这一报告对上述两个问题有范围明确的回答：主体仅仅针对跨国公司，受影响的客体权利则主要集中于经济、社会、文化权利以及发展权，且这种影响似乎侧重于消极影响。这与该研究的背景和目的以及当时工商业与人权的主要矛盾有关，但是这也为以后在这一领域的讨论埋下了伏笔，即是否只有跨国公司能对人权产生影响，以及工商业实体对人权的影响是否也主要限于经济、社会、文化权利以及发展权利。

对上述问题更新近、更具体和更全面的回答是2008年联合国秘书长工商业和人权问题特别代表的专门研究，这一研究基于2005年2月至2007年12月期间被披露的320 起工商业危害人权的指控，意在通过比较直接的事实研究总结工商业影响人权的范围和形式。在这一研究中，特别代表的第一个结论是：企业对所有种类的人权都有影响，包括公民权利和政治权利，经济、社会和文化权利以及劳工权利，而且工商业对于社区的影响已经不逊于其对工人权利的影响。其中，受到影响的劳工权利至少包括：结社自由、同工同酬权、组织和参加集体谈判的权利、享有工作平等的权利、不受歧视的权利、享受公正和合适报酬的权利、废除奴役制和强迫劳动、享有安全工作环境的权利、废除童工、休息和娱乐权、工作权、享有家庭生活的权利。而受到影响的非劳工权利则至少包括下表中的所有权利:

显然，与1994年秘书长的研究相比，特别代表的研究表明了工商业对更大范围的人权的影响，尤其突出了对公民和政治权利的影响。另外，这一研究的其他几个发现对于回答影响范围的问题具有特别重要的意义。首先，研究中的320个案例与来自全世界九个行业、六个地区的250家企业相关,而这些企业既包括“财富500强”的大企业，也包括作为供应商的小公司。其次，工商业对权利的影响不是孤立的，受到指控的行为往往会造成对多项人权的影响，而且一种行为还可能会引发进一步的其他影响，也即工商业对权利的影响往往存在“多米诺效应”或“乘数效应”，并且，“在已然严峻的运营环境中，影响放大的可能性似乎尤其严重”。再次，研究中将近60%的案件都表明了工商业的直接参与，即企业通过其雇员或机构的行动直接造成对权利的影响，而41%间接参与的案件则是企业促成了或获益于对权利造成影响的第三方的行为。最后，在这些案件中，权利受到企业影响的人员往往数量众多，“虽然指称的受到影响的人数各案不同，但是几乎所有案件都涉及对超过100人的影响……某一个案涉及多达对六万人的权利的影响”，而在有些情况下还可能更多。 

由此可见，新近的实证分析为工商业对人权的影响范围的问题提供了更加全面但也更加严峻的回答：所有地区、所有行业、所有规模的工商企业和工商业行为都可能会对所有人的所有人权造成直接或者间接的、积极或消极的影响——这就是当下工商业与人权的一般性的事实联系。需要注意的是，同时期的其他研究也支持这种一般性的事实联系。这种事实联系在人权上突破了政治、公民权利与经济、社会和文化权利之间的划分；在政治上突破了发达国家与发展中国家的界限；在商业上突破了跨国公司与当地中小企业的区别。因而它在事实层面为工商业与人权之间建立了普遍的关联。这种关联模式决定了研究工商业与人权之间各种问题的基本思路：任何解决方案都必须具有工商业方面和权利方面的双重普遍性和双重可行性；在方法上，必须既能针对工商业实体的直接行动，也应充分考虑到与其存在关系的第三方的间接行动等情境；在价值上，必须或者能够减少或消除工商业对人权的某种消极影响的同时又不限制工商业本身的发展及其对人权的积极影响，或者在不影响工商业本身的情况下能够促进工商业对人权的某种积极影响。这将是本书在衡量相关理论和实践时最主要的分析方法。

虽然如前所述，工商业对于人权存在正反两方面的影响，但在人权语境中人们更加关注工商业的消极影响似乎也是无可厚非的。当前一个明显的实践就是，无论人权学者、活动家，还是政治领袖或者商界精英，都反复在事实层面指出并谴责企业（公司）“侵犯人权”，并辅以似乎是层出不穷、俯拾皆是的例证。

然而，事实联系固然重要，但是事实并不必然佐证理论，而且很多时候对事实的关注会淡化理论探讨的必要。诚然，如前文所述，工商业在事实上能够并且正在给人权造成影响和挑战，但是在国际法层面研究人权与工商业之间的关系问题时，还必须探讨一个基本的法律理论问题，即工商业是否可以（有资格）侵犯人权？用更严格的法律术语来说就是：作为国内法律主体的工商企业是否可以是违反作为国际法的国际人权规范？这看似一个老生常谈且牵涉颇广的问题，相关的讨论在过去二十年来似乎从未停止过且论点也千差万别。但是，如果这一问题不能廓清的话，那么无论是解释工商业在人权领域的各种行为，还是发掘政府或联合国在相关问题上的行动的法律依据，都将不得不面对沉淀在其根本之上的理论泥潭。因为，如果在工商企业与国际人权之间没有建立起一般性的法律连结，工商业对人权的各种影响以及各种相关的、单独的或联合的政府行动就都无法归结到法律责任之上。而如果不存在相应的法律责任，“侵犯人权”或“违反人权”则可能仅仅是一种道德上的控诉和国际法上的假说。也就是说，在基于前文所述普遍事实联系的“工商业对人权的（负面）影响”和基于严格的国际法上的法律因果关系的“工商业对人权的侵犯”之间，必须有一个理性的、具有普遍意义的界限。 

国际人权法的宗旨是确保以人权为介质的国家利益（或公共利益、政治利益）与个人利益之间的平衡关系：人权之所以被侵犯，是因为国家为了公共或政治利益而损及个人利益，这也是为什么联合国人权机构在人权语境下屡屡强调国家、公共利益与个人利益的权衡。也就是说，没有国家、公共或政治利益与个人利益的冲突，就不存在国际人权法定义中侵犯人权的问题。在国内法条件下，个人与工商业的法律关系由它们共同、平等的作为法律主体的国内法律，如合同法和侵权法等加以调整，而工商企业也可能侵犯个人（或群体）的很多权利。这些权利无论是确立于民事法律（如人格权与财产权）还是确立于国内宪法（如工作权和宗教信仰自由），工商企业都可能构成这些权利的侵权人。这种侵权行为一般都通过国内纠纷解决机制，包括国内法院依据国内法律获得裁断和救济——在这种情况下，个人的（国内法）权利可能最终获得了救济和复位，而公法机构（包括代表国家行为的司法机关）只是个人和企业两个法律主体和两种权利冲突中的居中协调者，它本身在这一冲突中并不具有利益诉求，因而不能将这种平等主体之间的权利冲突定义为“人权问题”。但是，国内私法关系中的一方可能通过改变自身与国家和公共机构之间的利益格局而最终影响到自身与另一方之间的利益关系以及国家在双方之间“无利益关系”的居中地位，人权问题就会因此产生。例如，企业贿赂或蒙蔽监管机构而销售对儿童有害的母乳替代品，工商企业在政府的默许下侵占个人土地等等。在这些例子中，虽然对个人权利施加直接危害的主体是工商企业，但其首先侵害的是本应在国内法律制度中获得保护的健康权和财产权——但是，当这些权利无法获得国家居中“无利益关系”的保护时（违法作为或不作为），这些权利就形成了与国家公法机构的对立和冲突——人权终被“侵犯”，但“侵犯者”并非工商企业，而是国家——当然，工商企业对这一侵权结果施加了“影响”或形成了“挑战”。“用尽国内救济”规则之所以成为国际人权法的一个基本原则和国际人权体系介入人权问题的前置条件，不仅仅是因为对国家主权的尊重，而更是因为只有当国内救济措施都穷尽而权利冲突仍然存在的情况下，国际法上的人权侵犯才产生——这同时意味着只有国家才能在国际法意义上 “侵犯人权”，工商业实体不是国际法上“侵犯人权”的主体。

这一结论对本书后面的讨论和研究至关重要，因为工商业是否是国际人权法上“侵犯人权”的主体，不仅对工商业实体本身而言意义重大，而且对于国家、联合国机构以及其他机构（如非政府组织）处理工商业与人权的关系问题的思路产生根本性的影响。也就是说，如果工商业在国际人权法上具有主体地位或其承担国际人权义务的资格得以确立，联合国等国际人权机构或许仅通过强化其履行法律义务或责任的方式（即强化规范体系）即可改善工商业对人权的影响和挑战，从而使国际人权法得以实施——如同过去几十年来发生于国家主体的那样，国家则必须廓清它们的人权义务和责任与工商业的“人权义务和责任”之间的关系，而非政府组织则或许可以以国际人权规范作为依据在各类人权实施平台上直接采取针对工商业的法律行动，“指称某些企业行为‘违法’比仅仅指其‘作恶’会得到大得多的社会支持，即便没有可行的执行机制”——但是，简单且充分的事实似乎无法表明工商业实体在国际法律体系中完全的、普遍的主体资格已经确立或者即将确立，同时，国际人权法主体资格的理论研究也支持这一结论。 

最后，如果工商业在国际人权法上的主体地位或承担法律义务或责任的资格无法确立，各方在处理工商业与人权的关系的问题上则必须探寻新的思路和可能性。这实际上正是联合国过去几十年来在这一领域诸多迂回、踟蹰和摸索的症结之一——而这也将是本文研究的重点所在。