洗钱罪司法适用问题答疑(之五）

【答】被告人使用泰达币等虚拟货币收受毒资的行为，属于贩卖毒品罪的“管道”和有机组成部分，不能重复评价而认定为洗钱罪。但是，上述两个案件的被告人均将泰达币兑换为人民币或者变现，这属于“转换”的洗钱手段，而且发生在上游犯罪既遂之后，此时，行为已经不属于上游犯罪的组成部分，可以认定为自洗钱。

【答】在自洗钱入罪后,在司法认定时不需要考虑证明主观认知等以往的难点问题,容易导致打击范围相对较大。实际上,在认定自洗钱时,应当依认定下游犯罪的模式来进行,在符合洗钱罪构成要件的前提下,还需要考虑一个非常重要的因素,即它是不是上游犯罪的不可缺少的组成部分,这是一条认定“红线”,否则有违“禁止重复评价原则”。

在本案中，行为人在骗取票据承兑之后，利用行为人的资金账户接受赃款，这实际上是上游犯罪骗取行为的自然延伸，属于上游犯罪所不可缺少的组成部分。在这种情况下，不应当再对这个行为进行重复评价。有鉴于此，从这个逻辑分析来看，在本案中，上游犯罪是骗取票据承兑，转入所谓的“自洗钱人”的账户的行为，是骗取票据承兑之后一个不可缺少的组成部分，已经被上游犯罪评价完毕，就不应当再以洗钱罪来认定。

【答】对于洗钱罪，《刑法》第191条一直没有规定入罪门槛条件。但是，从反洗钱的罪名体系出发,考虑到《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是洗钱犯罪的普通罪名，过去在司法机关对洗钱罪进行入罪认定时，可以参考2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕11号)规定的入罪门槛条件，即第1条第1款第1项关于“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上”的规定。据此，从程序上看，即便上游犯罪没有定罪入刑，如果符合构成要件，对下游犯罪也可认定为《刑法》第191条的洗钱罪，但入罪的洗钱数额应当掌握在3000元以上。如果上游犯罪的涉案金额只有几十块钱，则不满足入罪的门槛条件，一般不构成洗钱罪。

需要注意的是，2021年4月，最高人民法院修正了2015年颁行的上述司法解释，取消了《刑法》第312条关于两档法定刑数额标准的规定。但是，同时规定:“人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”从反洗钱罪名的体系解释立场出发，这依然适用于对《刑法》第191条洗钱罪关于入罪门槛条件的理解。

【答】所谓的贪污贿赂犯罪，一般是指刑法分则第八章的“贪污贿赂罪”。《刑法》第384条的挪用公款罪，在体系性位置上属于分则第八章，所以该罪作为洗钱罪的上游犯罪是没有疑问的。至于贪污贿赂犯罪是否仅限于刑法分则第八章的具体罪名，则存在一定的争议。比如，《刑法》第163条的非国家工作人员受贿罪、《刑法》第164条的对非国家工作人员行贿罪，位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，而不在第八章“贪污贿赂罪”。但是，根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2008〕33号)第1条的规定，《刑法》第163条的非国家工作人员受贿罪和第164条的对非国家工作人员行贿罪，都属于商业贿赂犯罪的范畴。据此，我认为，第163条的非国家工作人员受贿罪、第164条的对非国家工作人员行贿罪，是可以列入贪污贿赂犯罪而成为洗钱罪上游犯罪的。对于洗钱罪上游犯罪的理解，应该采取“行为说”，而不是“罪名说”，不宜局限在刑法分则特定的某一章或者某一节，否则会人为地缩小洗钱罪的司法适用范围。

至于“用”和“洗”的区分，只要把“黑钱”投入流通，使得犯罪财产进入合法的经济循环之中，在德国等国家，就被认为是非常典型的洗钱的手段。但是，我国的刑事立法存在定量因素，所以很多司法机关工作人员提出疑问：把少量“黑钱”投入日常消费，例如行为人将贩毒所得资金用于购买牙刷、牙膏等，能否认定为洗钱？从生活和情理角度看，通常不应把这种情形理解为洗钱。按照我的理解，洗钱存在一个动态的“漂白”行为：行为人将“黑钱”投入流通,实施掩饰、隐瞒、转移、转换等动态的“漂白”行为，切断了“黑钱”的来源和性质，这类似于“化学反应”。在这种情形下，本犯的后续处置行为就表现为完全有别于上游犯罪的行为特征，不再是上游犯罪的自然延伸，超出了传统赃物犯罪的特征，已经具备了洗钱的本质属性，这就叫“洗”。

【答】购车行为发生在受贿既遂之后，属于典型的洗钱行为方式，因此我个人认为，行为人可以成立自洗钱。但是，由于案件涉及资金的混同，洗钱数额不能以车辆的实际价值来认定，只能认定为受贿所得的10万元。

【答】张三藏匿资金的行为不符合洗钱罪的客观构成要件。在实践中，行为人对违法所得及其产生的收益的处置方式，包括以下两类：第一类，行为人对“黑钱”实施获取、持有、窝藏等后续处置行为，并没有实施动态“漂白”行为，“黑钱”还处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，符合传统赃物犯罪的特征，属于不可罚的事后行为；第二类，行为人对“黑钱”实施掩饰、隐瞒、转移、转换等动态“漂白”行为，切断来源和性质，使其呈现“化学反应”，表现为完全有别于上游犯罪的行为特征，不再是上游犯罪的自然延伸，属于洗钱行为。在语义学上，“藏匿”只是在物理意义上的静态处置行为，不涉及资金来源和性质的变化。在本案中，张三仅对300万元受贿款实施获取、窝藏等后续处置行为，没有实行动态“漂白”行为，没有切断对“黑钱”的来源和性质，没有使其呈现“化学反应”，故不应认定为洗钱行为。

需要指出的是，张二将资金存入银行的行为，从表面上看似乎属于涉及金融系统的资金流通活动，但实质上并非如此。在本案中，张三与张二的直接交接对象为100万元现金，张二因担心“放在家里不安全”而存入银行，结合基本文义和一般人的社会生活逻辑，此处的“不安全”是指家中存放大额现金可能引盗贼入室行窃，而非司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得及其产生的收益的活动，这与张三将现金藏匿于其兄张二家中的掩饰、隐瞒意图相去甚远，故不宜被认定为利用金融机构清洗犯罪所得及其产生的收益的洗钱行为。因此，张二将资金存入银行的行为,并不影响前述对张三藏匿资金的行为不构成洗钱罪的认定。

【答】王五将涉案走私货款转换成虚拟货币并支付给境外供应商的行为，属于走私犯罪的有机组成部分，不应重复评价为洗钱行为。

第一，从交易模式看，王五跨境转移虚拟货币的行为，属于走私犯罪的组成部分。尽管跨境转移资产是非常典型的洗钱行为手段，但不能仅以此表象就认定行为构成洗钱罪，还需要判断其是否属于上游犯罪完成之后所实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质之行为。倘若行为人所实施的跨境转移资产行为属于上游犯罪所不可缺少的组成部分，则不能评价为洗钱行为。

在本案中，王五跨境转移的虚拟货币完全用于向境外供应商支付走私物的货款，这一行为仿佛是洗钱行为手段中的跨境转移资产，但在本质上只是以相对隐蔽的手段支付走私物的货款，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。换而言之，如果王五转换成虚拟货币并支付给境外供应商的这种典型的洗钱行为手段，不是用于支付走私物的货款，则可能被独立评价为洗钱。

第二，王五跨境转移虚拟货币的行为已被上游犯罪所评价，不宜重复评价为洗钱行为。所谓“禁止重复评价原则”，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。具体到自洗钱，上游犯罪行为人所实施的掩饰、隐瞒行为，只有与上游犯罪不形成“同一犯罪构成事实”时，才可能认定为自洗钱。本案中，王五将虚拟货币转移给境外供应商的行为是支付走私货款的行为，与走私犯罪形成“同一犯罪构成事实”，已被走私犯罪评价完毕，不应再同时被认定为洗钱行为，否则有违“禁止重复评价原则”。

第三，从典型案例看，2022年11月，最高人民检察院发布了5件检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，在“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”的“典型意义”中指出：“认定上游犯罪和自洗钱犯罪，都应当符合各自独立的犯罪构成，上游犯罪行为人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为……”在本案中，王五跨境转移虚拟货币的行为发生在上游犯罪实施过程中，属于走私犯罪的必备环节行为，是完成走私犯罪的必要条件，而不是在完成走私犯罪之后实施的掩饰、隐瞒行为，不符合前述最高人民检察院在典型案例中所提及的时空特征要件，即“上游犯罪行为人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为”。