被告人是最好的律师助理

文化   2024-09-20 17:16   北京  

刑事辩护的艺术

On the Art of Criminal Defense


陈瑞华 著

ISBN:978-7-301-29399-7

北京大学出版社2018年版


刑辩如何展开?

法官如何说服?

风险如何防范?

让刑辩的律师有尊严!

让律师的刑辩有艺术!



被告人是最好的

律师助理




  众所周知,在刑事辩护过程中,出面委托律师出任辩护人的无论是嫌疑人、被告人还是他们的近亲属、朋友或者其他人,真正的“委托人”只能是嫌疑人或者被告人本人,其他人尽管可能是出面签订协议的一方或者提供资金的一方,却只能属于代为委托律师辩护的人,而既不具有“委托人”的身份,也不具有“客户”的地位。那么,律师究竟如何处理与作为委托人的嫌疑人、被告人之间的关系呢?通常说来,律师尽管要依据事实和法律进行独立辩护,但这种独立辩护主要不是针对委托人而言的。如前文所述,对于委托人,辩护律师要在维护其合法权益的前提下,与其进行充分沟通和协商,尽量尊重委托人的真实意愿,至少不得发表不利于委托人的辩护意见。这应该是律师从事刑事辩护的职业底线。

  但是,在刑事诉讼中,嫌疑人、被告人并不只是被动接受律师辩护的当事人,他们同时充当两种诉讼角色:一是作为了解案件事实的人,向侦查机关、公诉机关、法院提供有关案件事实的陈述,提供有罪供述或者无罪辩解,也就是案件事实的陈述者;二是作为主要当事人,向侦查机关、公诉机关、法院发表辩护意见,提出无罪或者罪轻的观点和主张,充当行使辩护权的当事人。在审判前程序中,嫌疑人、被告人的当事人角色通常受到忽略,其证据提供者的角色受到过多的强调。而在法庭审理阶段,被告人则可以充分发挥其“辩护者”的角色,其当庭作为言词证据提供者的角色则往往不受重视。正因为如此,辩护律师在开庭之前经常面临这样的难题:究竟如何与被告人沟通和交流,才能确保被告人对自己的辩护思路予以接受呢?辩护律师究竟如何通过庭前的协商或者“辅导”,劝说被告人对自己的辩护活动加以支持和配合呢?

  在这一方面,一些律师进行了一些富有新意的探索,形成了一种专业性的辩护经验。这种辩护经验用简短的语言加以概括,就是律师要“将被告人转化为自己的助手”。顾名思义,律师通过开庭前的会见和沟通,要尽力说服委托人在接受自己辩护思路的前提下,理性地选择自己的诉讼角色和立场,最大限度地支持和配合律师的辩护,从而相互间形成一种“诉讼合力”,从不同角度说服法庭作出最大限度有利于被告人的裁判结论。


广东的一位律师对此有过精彩的总结:

有效辩护不是辩护律师一个人的独角戏,是严重依赖于当事人的专业配合才行的。如果当事人在法庭上的表现与律师的辩护目标背道而驰、自相矛盾,那么辩护的效果自然大打折扣,最终损害的将是当事人自身的利益。最佳的辩护是当事人与律师形成合力、相辅相成,而最佳辩护是建立在依法对当事人进行专业“辅导”、将当事人培训成“律师”的基础上的。律师通过多次会见当事人(一两次会见是难以让当事人消化的),通过对当事人的诉讼权利义务告知、证据核实、法律规定告知(实体法、程序法、证据法)、具体发问提纲、辩护思路以及注意事项告知等等,通过上述告知与演练,让当事人成为律师有力的助手,在避免失误的同时,分工合作进行有效辩护。


那么,究竟如何“将被告人转化为最好助手”呢?

以下两个案例就是律师在这方面所作的探索和努力。


案例一


  2012年3月14日,叶某因涉嫌集资诈骗罪被某县公安机关刑事拘留,同年4月13日被县检察院批准逮捕,9月13日被检察机关提起公诉。检察机关的起诉书指控叶某伙同其他被告人以投资开采麦饭石矿产为由,以许诺高回报为诱饵,以A公司名义,创建网站骗取近100人次缴纳会员费,涉案金额高达200余万元。自侦查机关介入以来,被告人叶某一直都作无罪辩解,拒不承认其参与集资诈骗行为。

  律师发现,无论是侦查机关还是公诉机关,其认定叶某实施集资诈骗行为的理由主要有四个:一是认定叶某参加过麦饭石考察;二是认定叶某参加过A公司以集资诈骗为议题的“东海饭店会议”;三是认定叶某委派张某参加A公司的犯罪活动;四是认定叶某审批同意了江某从QQ上发来的陈某到A公司任职的推荐书。

  在法庭审理中,律师为叶某做了事实不清、证据不足的无罪辩护。律师的基本辩护意见有四:一是现有证据不足以证明被告人叶某参与了集资诈骗行为;二是本案系江某等人利用被告人叶某经济实力进行诈骗,叶某本身就是受他人蒙骗和利用的受害者;三是公诉机关将叶某与江某的外部合作洽谈错误地当成叶某加入A公司并实施犯罪活动的一分子,这是对行为主体的认识错误,最终导致错误地认定叶某实施了集资诈骗行为;四是检察机关据以指控叶某实施集资诈骗行为的证据全都是言词证据,没有任何客观证据加以支持,且证据相互间存在重大矛盾,因此属于事实不清,证据不足。基于上述理由,律师认为被告人叶某既没有参与过招揽投资方案的决策和制作,也不是该集资诈骗公司的财务人员,更没有从中分到过赃款赃物,因此不构成集资诈骗罪。律师认为,这一有理有据的无罪辩护意见,“最终动摇了审判法官的内心确信,为被告人获得缓刑判决奠定了基础”。

  律师认为,在现行司法体制下要为被告人争取无罪判决结果,几乎是不可能的,比较现实的考虑是说服法庭作出缓刑判决。但是,被告人叶某自侦查阶段以来一直拒绝作出有罪供述,而适用缓刑的前提则是被告人必须认罪悔罪,那么,律师如何说服叶某认罪呢?为此,律师与叶某进行了多次会见,并进行了较为充分的沟通,最终说服叶某供述有罪,并制作了两份笔录:一是被告人叶某“表态认罪”的笔录,叶某在笔录中陈述“由于交友不慎,从而造成今天成为刑案被告人的局面,对此我很后悔,希望法庭从轻处理,如判缓刑,我保证不上诉”。另一份笔录则记录了被告人为何作认罪表态的内容,叶某在笔录中陈述了“是出于无奈才作此表态,想早点出去,我是没有参与、实施犯罪的,但如果不表态,就可能会判实刑”。律师认为,这是一种“骑墙式”做法,也是一种“双保险”的选择,既属于“技术处理”,也是一种“无奈的变通”,但总归说来是对被告人有利的选择。

  法院最终认定叶某构成集资诈骗罪,但考虑到其犯罪情节较轻,对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,因此判处有期徒刑3年,缓期3年执行。


  在这类案件的辩护过程中,辩护律师面临着如何帮助被告人寻求缓刑裁判的焦虑,同时也需要面对如何说服一直不认罪的被告人作出有罪供述的窘境。在无罪辩护的成功希望几乎渺茫的现实情况下,这种两难选择是很多律师经常遇到的。律师所面临的困境在于,明明内心确信被告人不构成集资诈骗罪,明明在法庭上发表了较为精彩的无罪辩护意见,但为了“迎合”法院“留有余地的裁判方式”,最大限度地避免被告人的利益损失,而只能违心地劝说被告人供认有罪。最终,被告人为避免更为严厉的量刑裁判,而接受了律师的劝说,作出了有罪供述,为法官适用缓刑创造了最重要的条件。在这一案例中,被告人一开始也许是辩护律师从事无罪辩护的助手,两者相互配合,发表了有理有据的无罪辩护意见,令法官动摇了事先就已经形成的内心确信。但是,在无罪判决的可能性极为渺茫的现实面前,在法官或许出于“善意”的建议下,律师将无罪辩护观点转变为量刑辩护观点,并成功地将被告人转化为量刑辩护的助手。而正是在被告人有效的配合和支持下,律师才成功地说服法官作出了缓刑裁决。



案例二


  被告人杨某系某国有企业的总经理,他与公司另外4名高管被检察机关以贪污罪提起公诉。检察机关指控的事实是,杨某等5名被告人在任职期间,通过虚开发票等方式,套取单位资金作为奖金加以分配,时间跨度长达4年,金额超过200万元。5名被告人委托浙江靖霖律师事务所的律师担任辩护人,辩护律师组成阵容强大的辩护团队,徐宗新律师为总协调人,共同为这些被告人进行辩护工作。辩护团队几经研究和协商,确定了打掉贪污罪、说服法院认定私分国有资产罪的辩护思路,得到了被告人及其近亲属的认可。同时,对于其中具有自首情节的被告人,辩护团队确定了争取说服法院认定自首的辩护方案。

  徐宗新律师回忆说,“在开庭前的会见中,承办律师所代理的当事人曾十分纠结,不知道在法庭上该如何说。因为他被认定为自首,怕说得多了,公诉人会认为他态度不好,不认定他自首。我们对他的情况作了分析,一方面,让他实事求是地说,这是法律规定的权利,也是被告人应当做的正确的事情;另一方面,其笔录讲述的都是事实,关于定性为私分国有资产罪的辩解是定性上的辩解,不属于认罪态度问题,不影响自首的认定。辩护律师对其再三强调:‘法庭上是你最后讲清案情的机会,如果不讲清楚,你可能永远失去争取权利的机会。’”

  “开庭过程应当说比较顺利。5位被告人对事实的描述十分一致,在回答公诉人讯问、辩护人发问过程中,5位被告人都认为因国企效益不好才想出激励员工私下发放奖金的办法,是经过集体讨论并以单位名义发放的,虽然也承认是私下发放,承认违规,但均提出不构成贪污罪的辩解。“果然,公诉人生气地指出我的当事人和另外一名有投案自首情节的当事人因为当庭不承认自己具有贪污故意,在主观方面没有如实供述,不构成自首,建议法院不予认定。

  “当事人一听此言,目光即朝承办律师看过来,好像在说‘律师你看,完了吧,自首没了’。承办律师则以坚定的目光回应,告诉他:‘公诉人观点不符合事实与法律,放心!’在答辩中,辩护律师指出三点:其一,当事人原来的供述对事实的描述与今天在法庭上的供述对事实的描述是一致的;其二,当事人的辩解是属于对案件定性的辩解,根据最高人民法院的司法解释,不影响自首的认定;其三,当事人原来笔录中讲述的有非法占有的故意,并不是区分私分国有资产罪与贪污罪的根本特征,不能认为其原来笔录就是承认贪污,而在法庭上就不承认贪污,这根本就不是认罪态度问题,而是对事实的理解问题。

  “为了说明辩护观点,律师还将《人民法院报》上登载的一篇名为‘被告人对主观方面的辩解是否影响自首的成立’的文章在庭后寄给了主审法官。该文不仅明确对性质的辩解不影响自首的认定,而且还明确对主观方面的辩解也不影响自首的认定。

  “庭后,律师还与公诉人及法官进行了沟通,再次说明自首的意义和理由。最终,自首得到法院一审判决的认定。”

  一审法院以贪污罪判处被告人8至11年有期徒刑不等的判决。二审法院最终采纳了律师团的辩护意见,以私分国有资产罪判处被告人3至6年半有期徒刑不等的刑事处罚。


  在这一案件的辩护中,律师团队经委托人同意,确定了罪轻辩护的方案。而要达到推翻贪污罪、说服法官认定私分国有资产罪的目的,就需要被告人坚持既有的不构成贪污罪的观点,而这一立场又可能影响自首情节的成立。在这左右为难的情况下,律师在开庭前与被告人进行了推心置腹的沟通,说服被告人实事求是地讲清案件事实,发表本案不构成贪污罪的观点,而至于自首情节的认定,则由律师来当庭努力加以促成。5名被告人接受了律师的辩护思路和辩护策略,当庭提出了经集体讨论并由单位决定发放奖金的事实,并指出这不构成贪污罪。面对公诉人要求法庭“不认定自首”的威胁,辩护律师及时地发表意见,认为被告人对案件事实的陈述没有任何变化,而享有对案件定性发表辩解的权利,而这种对法律适用的辩解并不足以影响对其自首的认定。被告人与辩护律师的精彩配合,相得益彰,最终形成了“诉讼合力”,说服了法庭对被告人自首情节的认定,并说服二审法院最终推翻贪污罪的认定,改定为私分国有资产罪,律师由此达到了预期的辩护效果。


为什么律师要尽力将被告人转化为助手呢?

  答案其实是很简单的。律师要有效地说服法官接受本方的辩护观点,就要进行有理有据的论证,尤其要对公诉方提出的“事实”或者“故事”进行证伪,同时提出另一套新的“事实”或者“故事”。而在这一破一立的论证过程中,被告人的诉讼角色显得格外重要。考虑到在整个侦查阶段,被告人普遍曾经身陷囹圄,遭受侦查人员的人身控制和强力调查,而几乎都作出了有罪供述,也就是充当不利于自己的“特殊证人”,因此,假如被告人在法庭上继续延续了原来的“控方证人”角色,那么,辩护律师的无罪辩护就将成为一种类似“独角戏”一样的拙劣表演,根本无法达到说服法官的效果。

  这当然主要是从律师作无罪辩护的角度来分析的。而即便律师作罪轻辩护或者量刑辩护,对于被告人构成犯罪这一点不持异议,但假如被告人心有异志,非要否认自己的犯罪事实,那么,这也会造成辩护律师与被告人“同室操戈”的局面,大大削弱律师的辩护效果。试想一下,辩护律师要作罪轻辩护或者量刑辩护,无非是要争取较为宽大的量刑结果,而一旦被告人拒不认罪,与辩护律师当庭“唱反调”,那么, 法庭轻则会认定被告人“认罪态度不好”,重则会剥夺其获得自首认定、缓刑适用或者其他宽大处理的机会。

  一言以蔽之,一个富有经验和智慧的辩护律师,通常都会通过有效的沟通和交流,说服被告人放弃那种“天马行空”“自行其是”的辩护思路,而接受律师为其精心安排的辩护方案。这正如一个高明的医生一样,不仅医术高超,而且善于对患者进行说服动员工作,说服其接受自己的“医疗方案”。而假如不能说服患者接受其医疗方案的话,那么,再高明的医生也会无力回天。同样的道理,假如不能与被告人进行有效的沟通,那么,律师纵然再有辩护经验和技巧,面对不配合、不支持甚至当庭抗拒的被告人,也难以达到说服法官的辩护效果。相反,假如律师真正赢得了被告人的信任和尊重,说服其接受辩护方案和辩护思路,那么,后者在法庭上就会对其进行充分的配合,在律师作无罪辩护时,作积极回应,讲述自己不构成犯罪的理由;在律师作罪轻辩护或者量刑辩护时,作出真诚的认罪悔罪;在律师提出排除非法证据或者其他程序性辩护观点时,提供侦查人员违反法律程序的事实……通过这种法庭上的“珠联璧合”和“比翼双飞”,辩护律师就获得了委托人的强有力支持,形成了观点一致、相互补充的强大“辩护方”,这对于推翻或者削弱公诉方的观点,说服裁判接受本方观点,显然是极为有利的。


那么,辩护律师究竟

如何将被告人转化为自己的助手呢?

  根据诸多律师的辩护经验,律师与委托人之间所进行的沟通和协商,其实就是一种“心理征服”的过程。犹如教师“征服”学生、神父“征服”忏悔者、医生“征服”患者、演艺人士“征服”观众一样,律师也要经历“征服”委托人的过程。当然,这种“征服”所依靠的主要是律师的经验、睿智、专业能力乃至人格魅力。根据我国的刑事司法制度,真正的委托人大都身陷囹圄,丧失了人身自由,也无法自主地委托辩护律师。绝大多数律师都是通过被告人的亲友进行委托,或者通过法律援助机构的遴选,而前来充当辩护人的。在押的嫌疑人、被告人唯有通过第一次会见,才有机会见到这位由亲友代为委托或者由政府代为指定的律师,并在急匆匆的情况下,在未经充分沟通和认真交流的情况下,就签署了那份标志着双方委托关系成立的授权委托协议书。而从此以后,辩护律师与委托人的沟通和交流基本上就通过短暂的会见来进行了。

  但是,这种短暂的沟通和交流,存在着一些致命的缺陷,使得律师对委托人的说服,经常远远不及委托人在未决羁押状态下所受到的外来影响和诱惑。在看守所这样的环境中,嫌疑人、被告人失去人身自由,遇有疑问无法向亲近的人咨询,难以获取有用的信息,这容易造成其判断上的偏执和不理性。再加上同监室在押人员的蛊惑,办案人员基于办案需要对其进行的诱导,监管人员对其发挥的影响……这些因素结合起来,使得嫌疑人、被告人一旦形成自己对案件的认识,就很难再接受辩护律师的建议或者方案,有时甚至会产生主导律师辩护方向的想法。

  要避免上述局面的发生,辩护律师需要与委托人进行尽可能多的会面,通过反复沟通和交流,破除其事先可能已经形成的不切实际的预断和偏见,使其对辩护律师本人产生信任,对其辩护经验和技能予以尊重。从消极的方面来说,辩护律师应说服委托人接受其辩护观点,至少不对其辩护思路加以排斥。而从积极的角度来说,辩护律师应当晓以利害,通过动员和辅导,说服委托人支持和配合律师的辩护工作,充当恰当的诉讼角色。

  当然,要取得委托人的配合和支持,辩护律师也应当通过会见和阅卷,对本案形成恰如其分的辩护方案。通俗地说,律师应当“因势利导”,顺应案件本身的机缘和委托人的理性选择,适当地形成符合现实的辩护思路,切不可“揠苗助长”,提出一个既没有证据支持也不具备现实可行性的辩护观点,然后强行要求委托人予以接受,并对其进行所谓的“配合”。

  例如,在委托人已经向侦查人员多次作出有罪供述,并且这些有罪供述已经有其他证据加以印证的情况下,律师就应面对现实,考虑提出量刑辩护或者罪轻辩护的观点,以便使委托人在量刑结果上获得最大的收益。又如,尽管委托人曾经作出过有罪供述,但律师通过阅卷、会见和调查取证工作,发现本案确属事实不清、证据不足的案件,或者委托人的行为根本不符合特定的犯罪构成要件,也可以形成无罪辩护思路。再如,委托人作出了数次有罪供述,但是,律师发现侦查人员存在多种违反法律程序的行为,如进行刑讯逼供,在威胁、非法拘禁情况下实施讯问,在拘留后不在法定羁押场所进行讯问,对讯问过程没有依法进行录音录像,等等,就可以形成程序性辩护的思路,以便说服法院将侦查人员非法取得的证据予以排除。

无论是辩护思路的形成,

还是与委托人的沟通和交流,

辩护律师都主要通过会见活动来加以完成。

那么,律师究竟如何对会见进行合理安排呢?

首先,律师需要通过会见来形成辩护思路。会见在押嫌疑人、被告人,是律师辩护活动的重要组成部分。通常情况下,律师会见具有三方面的功能:一是与在押嫌疑人、被告人确立委托代理关系,并建立进一步的相互信任关系;二是了解案件情况,形成辩护思路;三是与委托人沟通,形成协调一致的辩护立场。其中,通过会见形成辩护思路,要引起辩护律师的高度重视。

  与阅卷、调查取证一样,会见在押嫌疑人也是律师了解案情的重要途径。毕竟,通过会见,律师可以获知委托人就案件事实所讲述的“故事”,了解侦查人员对其实施讯问以及有关有罪供述的情况,并从中获悉对本方有利和不利的事实情节。有经验的辩护律师,通常都会将会见与阅卷交叉进行,必要时再辅之以调查取证活动。由此,律师就会对本案究竟选择什么样的辩护道路,是选择无罪辩护,还是量刑辩护、罪轻辩护,抑或是程序性辩护,逐步形成大体的思路。

  其次,在会见过程中需要向委托人核实有关证据材料。自审查起诉之日起,辩护律师在会见在押嫌疑人、被告人时,可以向其核实有关证据。通过这种核实证据的活动,律师一方面了解委托人对相关证据的看法,审查这些证据的证明力和证据能力,另一方面也可以借此让委托人了解公诉方的证据体系,以便形成最终的辩护思路。因此,律师在会见之前,需要准备好相关证据材料,以便及时将其带入看守所。当然,考虑到会见时间的短暂,为提高会见的效率,律师一般不宜将全部案卷材料都带入看守所,而最好将其中存有争议或者需要核实的证据材料,带入看守所。不过,为帮助委托人全面了解案卷材料的情况,律师也可以事先制作阅卷摘要或者阅卷目录。在会见时将其交由委托人查阅,或者向其讲解本案公诉方案卷的基本情况。在此基础上,律师的核实证据活动可能会取得更好的效果。

  再次,在辩护思路形成之后,律师应当做好说服工作。通过几轮有效的会见,再加上阅卷、调查取证等活动,律师一般都会形成有关本案的辩护思路。对于这些辩护思路,律师最好将其写入初步的辩护意见之中,并在后面的会见中将其出示给委托人。对这份辩护意见,律师应在委托人查阅的基础上,向其作出必要的解释,讲述其辩护观点赖以形成的事实根据和法律依据,分析其辩护所要达到的理想效果,告知即将运用的辩护策略和技巧。在委托人提出疑问甚至质疑的情况下,律师还要向其进行必要的解答。在委托人提出明确反对甚至强烈不满的情况下,律师还可以对辩护思路进行必要的修正,对辩护意见作出适当的调整。

  最后,高度重视开庭前的最后一次会见,既对委托人的心态进行及时把握,也展开最后的“辅导”工作。很多律师都将开庭前的最后一次会见称为“辅导”,言外之意在于律师要对委托人进行最后一次说服工作,以便引导其按照律师的意图选择法庭上的诉讼角色。当然,这种说法也容易误导年轻律师,使得后者以为律师可以“教”委托人如何作出陈述,甚至可以诱导其改变供述或者“翻供”。这当然是十分危险的行为。其实,在最后一次会见时,律师所要做的仍然是说服委托人接受本方的辩护观点,并向其强调依照事实和法律恰当选择自己的诉讼角色。对于这次极为重要的会见,律师应尽量安排在距离开庭日期最近的时间,以便及时了解委托人的心态,避免出现委托人突然翻供或者出人意料地认罪悔罪的局面。与此同时,律师在会见时也应再次晓以利害,强调本方的辩护思路和辩护策略,建议委托人尽量配合和支持自己的辩护工作。

  需要引起高度注意的是,要注意职业风险的防范,避免陷入可能的职业讼累之中。在司法实践中,会见在押嫌疑人、被告人也是一项高风险的工作,律师应当注意防范可能发生的职业风险。为此,律师应尽量避免单独会见在押嫌疑人,最好让一名助手协同参与会见;律师应避免将任何与案件无关的材料或物品带给委托人,也不应将委托人交付的任何材料或者物品带出看守所,更不要将委托人近亲属转交的文件带入看守所,或者交给委托人签字;律师应当尽量避免鼓励委托人改变供述内容,或者强调翻供的重要性,尤其要避免直接提供给委托人陈述内容的做法。

  在与委托人的会面过程中,律师应谨记一条格言:“律师画地图,由委托人选择道路”。律师可以向委托人讲述选择各种诉讼角色的可能性,分析各种诉讼角色可能带来的法律后果,解释选择各种诉讼角色的利弊得失。而至于究竟选择何种诉讼角色,则应交由委托人自己去作出决定。唯有如此,律师在为委托人提供法律帮助的过程中,才能避免身陷讼累,免除可能的法律风险。






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