讲座实录之二丨解亘、李昊：债法总论的结构和学习方法

解亘老师：我们现在来谈债法总论作为学问，作为教学的内容，它的结构是什么样的，以及学习上应该要注意什么。首先我们来看债法总论的结构。债法总论到底讲些什么，这个问题因国别而异，各国立法不一样，各个学者的看法也不一样。不过，至少有一部分是有共识的，就是通常教科书都会写到的内容，包括债的概念、分类、债的发生原因（在债总部分只会作概述性质的介绍，具体的发生原因应在各论中各自详细介绍）、债务不履行、债的消灭、债的保全、债之主体的变动、多数当事人之债等。

比较有争议的也就是各个教科书写得不一样的地方，有以下的内容。第一，在债务不履行这部分要不要写损害论，比如什么叫损害、采差额说还是事实说、因果关系和比例关系等问题到底是放在侵权法里讨论还是放在债务不履行这部分中讨论，这个是因人而异的。从逻辑上讲，这当然应该属于债务履行的内容，但是这部分内容跟侵权法关系特别密切，所以有些教科书往往会在侵权法中花费大量的笔墨谈这些内容，而在债总部分一带而过。

第二，近来我发现德国的一些教科书，包括日本的个别教科书，比如潮见佳男的教科书，会在债总里谈合同的解除。我个人觉得是比较奇怪的，因为这个问题虽然跟债有关，但是毕竟是合同特有的问题，放在债总里边作为公因式，我觉得逻辑上是不太能够自洽的。

第三，关于保证，我国《民法典》跟德国《民法典》在这点上是很像的，把保证规定为一种有名合同，所以如果要严格按照法典的体系来组织债法总论教科书的话，那保证应该放在合同法或者契约法里面的契约法各论部分的位置，专门跟买卖合同、租赁合同等并列，也就是作为保证合同来论述。周江洪老师最近写的《典型合同原理》花了大量的篇幅非常详细地介绍了保证。但是日本法就不是这样的，是在债总层面规定了保证。它的逻辑是什么呢？日本法也承认，保证肯定是一种契约关系，但是保证的主要功能是担保一个债，从这个角度考虑把它罗列在多数当事人之债中，认为它跟连带债务很像。我觉得这个思路也是可行的，没有对错。

第四，也是我重点想说的一点，就是债务不履行跟违约的关系。德国的教科书肯定是讨论债务不履行，我们国内教科书肯定讨论违约，这两者到底是什么关系，很少有人去关注。但是我觉得这是一个挺重要的问题，对于我国《民法典》合同编的解释，其实意义挺大的。

对于一个涉及合同之债的违约问题要进行立法，有两种思路。第一种是一元模式。合同也是债的一种，所以违约也就是一种债务不履行，既然这样那就根本不考虑违约的特殊性，直接就用更上位的概念也就是债务不履行把它吸收掉。也就是说，要维系法定之债和意定之债的共性，而不考虑债的发生原因的差异。这样的话，违约当然就适用债总中的债务不履行的规则。这种思路眼里只有债权债务，没有债的发生原因，所以学理上称为“债权-债务构成”理论。在这种思路之下不需要创设违约这个概念，即使有也不是一个学理概念。关于合同之债的效果，无论是制度设计还是法解释，主要都在债法总则的层面展开，所以教科书里不会专门讨论违约，只会讨论债总层面的债务不履行，只不过此时的绝大部分情况都是合同之债的债务不履行。

第二种模式我称之为二元模式。它强调不能够任由潘德克顿模式对规则过分地进行抽象。抽象确实是有好的一面，提取公因式的形式带来了形式美，能够使条文节省，但是有可能遮蔽了差异。从侧重于法定之债和意定之债的差异的角度看，需要对于合同领域的债务不履行设计另外一整套制度，也就是说在债总的层面考虑债务不履行，到合同或契约法的总论部分再专门讲违约。还有一种做法，就是放弃债总层面的债务不履行这个概念，仅仅设置违约这个制度，然后允许法官对于其他的法定之债的债务不履行也在一定范围内准用合同之债的违约责任。这种思路的重点关注债的发生原因中的合同这一种类，也被称为“合同构成”理论。我国立法现在采行的思路就是放弃建构债总层面的债务不履行，因为我国没有制定债总，所以就不可能有债务不履行的一般规则，只有违约制度。我国法面临的问题是，在深受德国法影响的同时，解释合同之债的债务不履行或者说违约的时候，在多大程度上需要或者不要参考德国的债务不履行制度，这是脑子里要时刻绷紧的一根弦。法定之债在多大程度上可以准用违约的规则，这可能是不太重要的问题。

学界基本上都认可我们没有实定法上成文的债总，但是有大量的条文可以被理解为是债总的条文，因此带来了两个问题：如果可以就此认为我国法上存在一个隐性的债务不履行的制度，那我国法上的债务不履行跟违约到底什么关系？更重要的是，我们在比较和借鉴别的国家的债务不履行制度的时候，要考虑外国法的债务不履行跟我国法的违约到底是什么关系？我个人的结论纯粹是一家之言，我认为它们之间是这样的公式关系：“债务不履行+归责事由=违约”。我的核心理由是：无论是德国法还是中国法，所构造的这套话语体系要评价的对象其实都是一样的。假定张三和李四之间有一个买卖契约，张三要把货物送货上门到李四家，是一个送赴之债，结果货物缺斤少两了，或者履行迟延了，或者货物有物理瑕疵。是什么原因造成的呢？因为一场雷暴、大雨、刮风，因为路上有人开车把张三撞伤了，都有可能。不同的法官面临的都是同样的事实，那么导致给付失败的这个事由到底该不该由债务人来克服？用债务不履行的话语体系来看，就是归责事由的问题；用违约的话语体系来看，就是承担多少债务，既然他们评价的对象是一样的，我的结论就是他们之间是可以画等号的。如果是同一个法官来处理这个问题，在德国法语境下处理这个问题，跟在中国法语境下处理问题，得出的结论应该是一样。国内有很多学界的理论文章和实务界的文章，都会讨论某一种合同到底适用过错责任还是无责任。我认为这个讨论可能不一定有意义，因为无论是哪个话语体系，所得出的结论是画等号的。

那债法教科书到底应该是什么样的？我个人觉得应该是没有高下之分的，有各种各样的尝试。债法教科书国内相对比较少，合同法的教科书比较多。债法教科书也有几本比较经典，比如张广兴老师的《债法总论》，最近还有一些中青年学者的债法总论教科书，我觉得是很难分出高下的。一般来看有几种模式：第一，经典模式，就是按照法典的顺序展开。德式的债法教科书或者日式的债法教科书，很多都是按照法典的顺序来布局篇章。这样学起来很方便，就对照条文去听老师讲，看教科书就可以了。第二，创新模式，比如依照债权发生、自愿实现、债务不履行、保全的顺序来写。还有的写法是把债法总则和合同法总则融合在一起写，因为我们不区分这两者，所以国内的很多合同法总论的教科书其实都是这样的模式。这种模式可以说是创新模式，也可以认为是经典模式，因为它是按照我们中国民法典的模式展开的。当然还有别的创新，比如说日本有债总教科书在债的一般理论的概述中专门另外论述金融债权，理由是在市场经济中金融债权非常重要，所以要把这部分作为重点。

我觉得在中国要写债法教科书，跟其他国家和地区相比有一个先天的障碍和难题，就是我们没有债总，《民法典》合同编里的条文到底哪个放在债总里写，哪个放在合同法里写，永远纠缠不清楚。我个人觉得教科书写什么是很重要的，但是相比于专著和论文，教科书还有一点更重要，因为教科书所写的应该是所针对的读者普遍需要的知识和体系，所以大部分内容应该是通识、共识，都是有结论的，创新的东西不要太突出。所以对于教科书来说更重要的不是写什么，而是怎么写，形式可能相对来说分量更重一些。

那么债法这部分怎么学？换句话说，就是民法怎么学？我一直教的是民法总论、债法总论这样的基础课，学生都是大一下学期就开始学这些课程。高考考到南京大学来的学生肯定是相当不容易的，都觉得自己很厉害，学了这些课以后打击非常大，很多人觉得自己怎么也学不好。我觉得这是因为高中那种学习思维跟大学根本就不匹配造成的不适应。那怎么办呢？我个人觉得法学学习跟物理数学还不太一样，它不是特别需要天赋的。其实有一个最简单的办法就是反复听，还可以换一个老师听。现在的资源特别多，可以在本校换老师听，还可以在网上听各个名师的各种讲座，每次听都会有收获，会有非常快的进步。所以有的人可能是一下就进入状态了，还有的人是慢热型的，也不要轻易地否定自己，你很可能是大器晚成的那个。

第二，要注意循序渐进。如果要看教科书，我个人觉得还是要在不同阶段选择不同层次的教科书。开始入门的阶段选一个非常难的教科书，会让你非常有挫败感，会学不下去的，所以还是层层递进比较合适。那么对处于初级阶段，刚开始学习的大一、大二的学生来说，我觉得不需要花太多的精力去看外域法的教材，原文就不用说了，哪怕是翻译成中文的教材也不用花太多的精力。如果进入了高级阶段，已经学过一遍两遍，甚至学第三遍了，这个时候是可以去阅读一些更深奥一些的教科书，包括外域法的教材。看外域法教材的时候要切记一点，就是要对照条文。如果想偷懒不对照的话，是学不到东西的，一定要在手边就放着条文去看。比如看王泽鉴老师的书，就一定把我国台湾地区的“民法”放在手边。民法学习到了高阶以后，是不需要通读教材的，不要有看世界名著那种心态，不要觉得这本书一定要看完才好对外吹嘘这本书自己看过了。这段时间对哪个话题感兴趣，比如最近就对表见代理感兴趣，那就直接看各种教材里相关的部分，这样效果会非常非常好。切记，高深的教材千万不要通读，要不然真的会崩溃。还有，如果水平真的到了更高阶的阶段，还可以看一些权威期刊的学术论文，这些基本上就是我们国内学术的最前沿部分，会帮你有更大的长进。当然，阅读也是要量力而行的。

说到具体的学习方法，我觉得有一点是时刻要提醒自己的，就是一定要明白你现在学的知识的体系定位是什么。很多读者现在都喜欢画思维导图，弄明白自己学过的知识在哪儿，这个对于民法学习来说特别特别重要，高手和低手的差别往往就在这，高手知道知识在哪，别人不知道在哪。首先要知道现在学的这个问题在民法典中的篇章位置在哪，在民总还是在债总？在民总里边的哪个位置？在合同的通则还是在合同的分则？我举一个例子，比如说有这样一种类型的纠纷，叫作银行卡盗刷纠纷。银行卡被盗刷之后，被盗刷的这个人往往会起诉银行，说我要损害赔偿，你看我的卡还在我身上，我的钱怎么就没了？这是一般人的思维。按这个思路来想，这个案子会被认定为一个储蓄合同纠纷，可是要这样想就错了，这问题绝不是这么简单的。银行卡被盗刷的本质并不是有一个人把另一个人的一个物抢走了，而是银行这个债务人作了一次错误的清偿，既然如此那这是债的清偿问题，那就不属于合同问题，属于债总的问题。我再举另一个例子。假定债务人按照债务的本旨履行，但是履行的相对人错了，债务人向另外一个人履行了，那这个问题在合同法领域里是找不到答案的，而是一个债总的问题。像上面说到的纠纷，如果当事人是一个有法律素养的人，他就一定不会去打合同之诉或侵权之诉的纠纷，他会打确认之诉，也就是说当事人对银行有一个债权，银行现在向另一个人作了一次清偿，所以当事人请求法院确认自己对银行仍有债权。我觉得这是第一步。如果这官司赢了，那这事就了了；如果这个官司败了，说明法院最后保护了银行，银行的错误清偿是值得保护的。这就意味着当事人有损失了，这个损失可能是银行在其他环节造成的。这个时候当事人跟银行之间的问题再回到了储蓄合同的层面，当事人的损失是因为银行的储蓄合同在哪个环节没做好，这是违约问题。如果银行说当事人也有点不好，就再用过失相抵来处理。如果一开始就要打损害赔偿之诉，意味着当事人从第一关就投降了，他就不认为那是一个错误清偿，觉得自己的钱就是该被丢。这个也说明当事人没有掌握好这个问题在民法中的篇章位置。

第二，也是我在教科书中反复强调的一点，就是整个法学的学习，尤其是民法的学习，始终要记住一点，就是什么是原则，什么是例外，什么是例外的例外，只要记住这个，就永远能弄清楚知识的位置在哪里。我举一个例子：大学生S为学生G担任家教。某日，S按照约定的时间来到G的家门口，G却不在家。G是否应该支付当日的家教报酬？G不在家，在债总层面的意思就是他受领迟延，原则上说，会发生一系列的后果，比如说增加的费用、风险负担等等。但是要注意，受领迟延本身并不导致债务人的债务消灭。也就是说，在刚才这个案例中，S来上课了，G不在家，这个上课的债务并没有消灭，而且同时履行抗辩也不会消灭，S没有上课，怎么能找人要钱呢？这是关于受领迟延的基本原则。有一些情况下有例外。比如德国法认为，在雇佣关系中，受雇人的时间没有办法保存，假设S和G约定的上课时间是七点到九点的两小时，G不在家导致没法上课，这两个小时S是没办法支配的，这个时间会被浪费掉。为了解决这个问题，《德国民法典》第615条就规定了一个特别的规则：雇员、劳务义务人因债权人受领迟延而未提供劳务的，仍可以主张报酬，而无须事后重新提供劳务。但义务人因不服劳务所减省费用，或转向他处服劳务所取得或恶意不为取得之价额，应扣除之。假设S一看G不在家，就到别人那去送了一份外卖，挣了15块钱，那这15块钱要从中扣掉。这就是德国法的规则中的例外。假设雇主G不当解除了雇佣合同，劳动者S不服，启动救济程序。经过为期1年的维权，生效判决判定G无权解除劳动关系。于是，S向G主张过去1年期间的工资。G则提出抗辩：应当扣减过去1年里S在别处服务所获得的报酬。如果适用刚才提到的原则的例外也就是《德国民法典》第615条，这部分报酬是要扣掉的，可是这样对于劳动者来说，价值判断合理吗？当然，各国法对这个问题的回答不一样，比如日本法上的判例就认为，这种情况不应该扣减，S在别处取得的工资和G应向S支付的工资可以兼得。这个规则就构成例外的例外。所以只要了解原则-例外-例外的例外，这个问题会看得非常清楚，以后碰到就知道这个问题处于什么位置，就永远会立于不败之地。

第三，要重视法条，但不迷信法条。这个是理所当然的，法官有尊法义务，学生准备司法考试也好，毕业后做法律实务也好，肯定是围绕法条来的，要一个字一个字地读法条。我给学生出案例题，学生经常回答说事例中的这个人是善意第三人，是不能被对抗的。其实翻遍了我国《民法典》，找不到一个抽象的条文说只要是善意第三人，就一定不能被对抗。如果真的重视法条，就会发现这个规则是不普遍成立的，只会在某几种具体的情形下才会存在。我们可以举出很多可以对抗善意第三人的例子：比如在胁迫的情形下，善意第三人就可以被对抗；涉及未成年人保护的时候，例如与限制行为能力人或者无行为能力人交易的时候，善意第三人的利益很可能是要被牺牲了。重视法条是理所当然的，但是又不要迷信。我们学习的重点是学习法解释。在法科院校学习一年以上的同学应该会感觉到，在所有的部门法课程的学习过程中，老师讲的和教科书上写的全都是关于法条的解释的内容。所以我们肯定要去理解条文，不是拘泥于文义，而是要通过各种调动各种知识，通过教科书、通过论文去理解法条，通过体系解释、文义解释、目的解释等方法解释它的真正含义是什么。

这里边还涉及一个我们过去不太重视的、到现在也没有解决好的问题，就是法院的立场。我跟国外的学者交流的时候，发现一个很有意思的现象，当他问你一个中国的制度，你说了点什么时候，他就问：“法院是怎么做的？”我常常就会卡在那儿答不出来。那为什么会有这种情况呢？我觉得首先的原因就是我国现在的制度不太适合判例法的成长。我们是四级两审制，最高人民法院将大量的时间用来制定抽象的司法解释，很少供给判例，所以很多问题我们是不知道的。再加上过去的教科书不太注重对于案例的介绍，学术论文也不太注重，所以法学院的学生学的都是抽象的知识，被问到实践上怎么做的时候都不知道。这种情况我觉得要逐渐改变。尤其是走上法律实务道路的同学，一定要特别地关注法院的立场。

很多刚上大学的同学，在高中习惯了学完知识就刷题，那么到了学民法的时候，就总是问怎么刷题呢？做什么题？有些同学经常会拿着法考的题来会问我。这种刷题的习惯好不好？我没有这种刷题的体验，我不敢说完全没用，但是我总体上感觉效果可能未必好。我觉得真正的民法学习不是简单地靠刷题，当然，在复习法考的时候是需要刷题的，但是在真正的民法学习过程中，我觉得有一种课程特别重要，叫演习课，也就是seminar，这种课我们国内现在有些学校好像已经开始开设了，比如李昊老师在中南财经政法大学应该就开了。大一、大二的民法课程全部学习完以后，在大三、大四的时候，老师可能会开设演习课，有的会让学生进行案例分析，也有的会出事例题，然后让学生做请求权基础的训练。我觉得做这种题是最有益的，最能够帮助掌握体系的知识，特别特别重要。大家知道国内现在有不少学校在做这种鉴定式的培训和竞赛的，如果有兴趣的话，我觉得真的可以去训练一下，对掌握民法知识会非常非常有帮助。

最终极的问题其实还是法考。法考应该改革，不应该醉心于考大家的记忆力，考那么多不重要的法律，其实没有意义，因为那些东西不需要记忆。法考的改革才是终极的指挥棒，如果法考能够向演习课、事例题这样的方向改革，这才能够整个扭转现在的法学教育中训练不足的现状，这只能看将来了。往回看可以发现，二十几年前的司考跟现在的法考比实在是太简单、太小儿科了，现在已经进步很多了，但是还可以再改进。

李昊老师：债法总论的内容和学习这个领域要谈的话就更多了。我虽然没有解老师教龄长，但是也教了多年书，现在主要是在教民法基础课。这两年我在中南财经政法大学基本就教民总和债总。以前在北航教书的时候，因为大类招生第一年不分专业，我们就没法给学生上民法课，民法课集中在二年级第一学期或者第二学期。像中南财经政法大学这种政法类学校的法学专业，肯定是不可能大类招生的，所以第一学期就开始教民总，第二学期讲债总。我最头疼的问题，或者说，面临的挑战，就是给大一的学生上的民法课到底讲到什么深度？浅的知识只看教科书学生就可以自学了，但讲课讲得深的话，学生不预习他们就会听不懂，这就是教学上的两难，也值得大家去寻求共识。这其实也是学生给我们的挑战。因为实话实说，现在大部分学生是不读书的。不少学生上课拿的教科书就是法考辅导书，上课的目的首先是能在期末考试拿高分，其次是能顺利通过法考，就没其他目的了。我们教书到底以什么为目标？我习惯是讲得比较难一点，讲得太浅的话，说实话，我觉得对我没有挑战。我们现在不可能在一年级开一次初阶的民法课，然后在三年级、四年级再开一个高阶的课程。给高年级或者给研究生开seminar课，他们其实都不太适应。现在的学生基本不太会去寻找一个话题去思考，也就是发现问题。所以我自己教学的时候试图就在讲课中分两个阶段，第一个阶段是教授基础知识，第二个阶段我会想教一些难的，因为过了这个村就没这个店了，以后学生不会再有机会再回头去学一些民法中比较深的理论，很多人上完课后也不会再继续读书，可能到大三、大四保研的时候稍微突击一下，抱抱佛脚。

目前在中国大陆，我们缺乏很好的债法教科书。虽然我们有一些不错的合同法教科书，但是债总教科书现在真的很缺，尤其是《民法典》通过之后出版的教科书。债总教学的难度、深度如何选择，现在也一直很困扰我，学生说我讲得太难了、听不懂，说我适合教高年级的学生。我们教学体系上也有这个问题，在德国的体例下，在讲课的时候会配有案例课，老师讲课只起到打好框架的作用，更多的学习训练是通过学生自己解答案例、自己阅读文献来进行的，自我学习的阶段更重要。在中国这个体系下，推广鉴定式案例分析教学现在面临着很大的困难，因为它对老师阅卷量的要求、对于助教的要求特别高。没有这个配套的练习课的话，学生就很少有自主学习的动力，就想混个高分，所以即使有好的教科书，现在很多学生也不读。这么多年来，我们推广鉴定式案例教学，是很希望在法考里面能够体现鉴定式的想法，而不是单纯要求学生记忆知识。现在法考的主观题虽然已经改进了，但还是把问题直接给出来了。其实真正的训练和真实的案例是不会给出具体问题的。教学、法考和将来的司法实践怎么能协调起来，我觉得真的是值得关注的，因为法学毕竟是个实践性的学科。

每个老师讲债总的体例肯定不一样，比较难处理的有两点。第一，就是解老师刚才提到的，债法总则和合同法总则到底怎么区分？要不就按照我们民法典现在的体例，以合同法总则的形式来开课，比如我原来在北航上的课叫“债与合同法”，其实就是讲总则，既包括债法总则又包括合同法总则。讲课的时候要么按合同法总则来讲，也就是按我们现行法的体例，那么很多问题就很好处理，比如合同解除，只需要把它放在合同的消灭或者合同权利义务的终止里面来谈即可，不需要单独考虑解除不适用于合同之债以外的法定之债，反正课上只讲合同之债，然后顺带再讲一点准用规则，但难点就在于哪些规则准用，哪些不准用。要么就按传统的讲法，从现行民法中把债法总则提炼出来。当然这其中也有些问题，有些规则确实是合同特有的，那么有两种讲法。第一种就是《日本民法典》的体例，在债总之外，合同法里还另外有一个总则，先讲完债法总则，再讲合同法总则。但是会有割裂，比如合同解除是合同之债消灭的特殊事由，那合同解除和债的消灭是分开讲还是合一讲？再比如保证，法定之债一般很少有保证，更多还是在订立合同时提供保证，侵权之债一般不会要求提供保证。日本法把保证放在多数人之债里边谈，这也是一个体例。我现在讲课就把债的保全和保证放在一起结合讲，因为它俩都是对债的保障，就没把保证放在债法各论里，这也导致我讲课的时间其实严重不足。再如，合同的成立，这个肯定是放在合同法里讲的，但实际上在德国法的体例里，它是放在民总里讲的。德国法的债总体例很有意思，上来就讲给付，然后就讲债务不履行，债务不履行的位置非常靠前，因为它是以给付为中心，以债的标的为中心来建构的。而瑞士债法就先讲债的发生原因，这就影响了我国台湾地区的法律，我们现在很多教科书也是按债的发生原因来讲。很多学校的民法必修课只有民法总论、债法总论这些，侵权法一般不太会单独开课，无因管理、不当得利就更不用说了，那债的发生原因这个部分其实提供了一个讲这些问题的地方。当然，也会占比较长的课时，所以这也是比较麻烦的问题。

还有最麻烦的一个问题，就是刚才解老师提到的债务不履行跟违约的问题。不当得利和无因管理的法律效果相对简单，一般我们不太会去谈不当得利之债产生之后的债务不履行是什么样，侵权之债产生后违反的后果又是什么样。我前段时间在实务中遇到一个案子，涉及法定之债有没有迟延履行、迟延履行责任是什么的问题，我以前也没特别想过，那个案子就提出这个问题。这个问题是有意义的，但德国和我国台湾地区的规则很细，我国的规则比较粗疏，在现实情况下该怎么适用，这个也是很值得去考虑的问题。我们《民法典》合同编里有一章叫“违约责任”，从名称就能看出，它的很多规则是不能适用于法定之债的。而刚才解老师提到的损害赔偿问题，损害赔偿的一般规则恰恰不是针对合同的，而是从侵权来反推的。合同编里的损害赔偿规则以第584条为主，其他的规则很粗疏；反而侵权编第二章的损害赔偿规则很细，但一般来说不适用于合同，因为都是固有利益的损害。包括违约时的精神损害赔偿能不能承认，我国法不是放在合同法里处理，也不是放在侵权法里处理，是放在人格权法的层面去处理的，这些都是很割裂的现象。德国法上的债务不履行都是过错推定责任，可以统一处理；在中国法上，虽然解老师说归责不是特别重要，但是毕竟合同责任也和侵权责任一样，也有采过错和无过错归责的问题，采过错还是无过错归责对于合同责任的成立还是有影响的。而且合同责任还有可预见规则的限制，所以能不能统合起来，也是讲债总的时候会面临的挑战。我国的《民法典》立法主要参考了CISG和PICC这些规则，以合同为中心，所以对于债务不履行本身的特点考虑得并不是特别多，也就导致了债务不履行跟违约怎么处理变得挺纠结的。

这里我有一个小问题想跟解老师讨教，解老师长期研究合同构成和债务构成理论，而且国内可能主要是解老师在研究，刚才解老师提到“债务不履行+归责事由=违约”，这里的债务不履行就成了一个单纯的现象。但是我们从另外一个角度去考虑，不履行这个概念是CISG用的。德国债法改革的时候也曾经讨论过，到底是用不履行这个概念，还是用义务违反这个概念，也就是认为违约就是违反合同义务。后来《德国民法典》第280条用的就是“义务违反”这个概念。要是说合同构成理论是日本独创的，我个人觉得可能也有待讨论。德国采用义务违反而不再采用不履行这个概念，因为义务违反囊括了附随义务或者说保护义务，传统理论认为保护义务一般是没有履行请求权的，那么义务违反的构成跟违约有多大差别呢？其实很可能是基本一致的，归责和义务违反是分不开的，因为一旦违反义务，从过错客观化的角度来说，就是有过错的。我认为我国民法在合同责任领域完全采严格责任，其实也是有问题的。我也蛮纠结这个问题。解老师肯定有他自己的见解，不过至少我觉得合同构成理论和债务不履行的差别可能不会特别大。

最后，我们还面临以下的问题。第一，现在大家都没有动力写教科书，实话实说，教科书在评价体系里不算啥。第二，债总教科书其实是非常难写的，除了刚才我说的这些问题，还有几点。首先是在我国，很多问题其实没有共识，除了体例之外，在具体观点上很多时候也没有达成共识，这一点上就跟国外教科书有差别。德国的教科书基本都是写通说，作者自己的独立性就会淡一些；日本的教科书写得很细很厚，也收入了很多的判例和通说。其次，在教科书里要引案例的话，现在新的人民法院案例库只发布说又增加了五个、十个案例，这能不能足以支撑一个理论成为通说，也是现在面临的挑战。所以教科书对我们而言是可以用来教学，但对于将来实践和裁判的指引作用到底怎么实现？我觉得我们的现在的教科书还是要更多地体现特性，作者要提出独立的见解去促进学术发展，慢慢地在将来形成共识，这是我国的债总教科书的发展和国外不一样的地方。从现在我国大型的债总教科书来看，崔建远老师最近写的还是合同法的教科书，他的债总教科书相对比较简单，还没有更新。王洪亮老师的债总教科书是偏德国体例的，是大型的，目前还没更新。所以现在还比较缺以民法典为中心并纳入新出的合同编通则解释的债法总论教科书，我觉得解老师的这本《板书体债法总论》目前弥补了这方面的空白。

未完待续，敬请期待……

本书围绕我国《民法典》及有关法律法规和司法解释，结合域外的实定法规则和学术理论，引入大量实务观点，以深入浅出的方式阐释债法原理，并力求在均衡覆盖的基础上突出重点。虽为教科书，本书并不回避对理论前沿问题的介绍和探讨，既便于初学者全面理解债法总论的体系和知识，又能维持适当的理论深度，激发读者的求知热情和批判精神。

本书别出心裁地采用板书体例，将教材教案化，可实现将读者带入教学现场的逼真效果。板书体采用层级段落之间层层缩进的形式形象地突出知识点之间的层次，利于初学者快速搭建起民法学的知识体系。在该书中，形式本身已成为助力教与学的强大工具。

本书刻意按照“原则-例外-例外之例外”的逻辑关系展开叙述，便于读者准确把握知识点的定位。同时，本书设置了大量的事例作为辅助，并附上了大量图表，使得知识点更加具象。

讲座实录之一丨解亘、李昊：债法总则的体系性

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