按：近日被要求元旦之前，最迟春节前提交一篇“调研论文”。迫不得已，想着整理一下公众号前期推文的内容，串联或敷衍一篇论文形式的文章出来应急。目前草拟的文章结构为：
《侵占罪基本理论问题探讨》
一、问题的提出
二、保护法益：返还请求权并非侵占罪的保护法益
三、行为对象：我国刑法并无“委托物侵占”与“脱离物侵占”之分
四、实行行为：变合法占有为非法所有
五、余论
本篇系文章第一部分的初稿，内容涉及柏浪涛“找错钱案”。先前那篇推文简略粗暴，有意气相争之嫌；遂将本篇发出来，权当稍作解释吧。
一、问题的提出
侵占罪是刑法规定的绝对自诉案件，在司法实务中并非重要罪名，但是，“变合法占有为不法所有”的行为性质，决定其在界分刑事犯罪与民事违约、准确认定盗窃、诈骗等转移占有型财产罪方面，具有重要的理论与实践意义。因之，侵占罪历来即是刑法理论研究的热点。近些年，二重买卖、不法原因委托（给付）、死者占有与侵占罪成立与否等话题，成为各家检验其观点是否合理的一大试金石。具体问题上观点纷呈的景象对我国刑法学研究虽有深化、促进之功，一些违背基本法理的观点也有将刑法学带入歧途的危险。有鉴于此，本文拟从柏浪涛教授一起教学案例着手，对侵占罪的基本问题略加澄清。
针对“找错钱案”，柏浪涛教授《侵占罪的保护法益是返还请求权》一文前后共有两段论述[1]：
财物的原所有权人基于有瑕疵的意思而做出物权行为，若不符合撤销事由的要求，则无法撤销已做出的物权行为。例如（找错钱案）：乙给甲找钱时，不慎多找了五千元现金。甲到家后发现多收了五千元。次日，乙向甲索要，甲拒不返还。基于以下两点理由，乙丧失了五千元的所有权，甲享有所有权：一是我国民法学界多数观点主张，对货币适用“占有即所有”的规则；二是这种情形属于添附中的混合，亦即这五千元现金与甲原有的现金无法分辨。并且，由于混合缘由，基于识别成本考量，乙即使有重大误解，也不能撤销其物权行为，亦即不能恢复其对五千元货币的所有权。甲构成不当得利，乙只能基于不当得利之债享有返还请求权，而不能基于所有权享有返还请求权。甲拒不返还行为侵犯了乙的返还请求权，构成侵占罪。若依据所有权说，则甲不构成侵占罪。这显然令人难以接受。
比较棘手的是基于不当得利的返还请求权。例如，在前文找错钱案中，行为人基于不当得利取得财物的所有权后，拒不返还多得的现金，侵犯的是原所有权人基于不当得利之债的返还请求权，构成侵占罪。在解释学上，这种侵占罪的行为对象“因不当得利而取得的财物”无法被解释为“他人的遗忘物”，但可以被解释为“代为保管的他人财物”。第一，其中的“代为保管”虽然主要是指基于合同而保管财物，但也包括基于不当得利而保管财物。这种解释属于扩张解释，而非类推解释。这是因为，“‘代为保管’只是明确了行为人所处的保管地位，并未对行为人获得这一保管地位的来源作出任何限定。以往人们总是倾向于将‘代为保管’解释为‘受托代理他人实施保管’，因而自然会将‘代为保管的他人财物’等同于委托物。但是，‘代为’的通常含义是‘代替别人做（某事）’，因此我们完全可以将‘代为保管’理解为‘代替他人实施保管’。”第二，其中的“他人财物”虽然主要是指他人所有的财物，但也包括“他人享有返还请求权的财物”。这种解释没有超出语义可能的射程范围，属于扩张解释。这是因为，“他人财物”一词表明他人对财物享有某种民法权利，这种权利既包括所有权（他人所有的财物），也包括占有权（他人占有的财物），还包括返还请求权（他人享有返还请求权的财物）。由于这些解释属于扩张解释，而非类推解释，因此不违反罪刑法定原则。概言之，财产罪的保护法益应相对从属于民法的保护法益。基于此，侵占罪的保护法益应放至民法视野加以检视，由此实现保护法益及构成要件的认知升级。
前一段论述，柏教授将乙多找五千元现金的行为认定为转移所有权的物权行为。物权行为或称处分行为，系民法上法律行为的一种，内涵效果意思。通说认为，我国物权变动采取的是债权形式主义，而在债权形式主义与债权意思主义模式下，交付仅为一种事实行为，并非意思表示（法律行为）。本案中乙对多找的五千元现金是否具有认识尚且存疑（若是算错找零金额则存在错误认识；若未算错找零金额则仅为无意识的纯事实性的多找），更不会具有让甲取得五千元现金所有权的效果意思。也就是说，即便在物权变动模式上采取物权形式主义这一少数说，认为交付-受领属于物权行为，因本案甲乙双方就多找的五千元现金未形成物权合意，乙找错钱就非物权行为，多找钱款的所有权就不会发生变动。而其判断乙丧失所有权或“无法撤销物权行为”的另外两点理由，也难以成立：“货币占有即所有法则”已遭受越来越多民法学者的批判与清算[2]，而动产混合由双方就混合后的财产成立按份共有几成民法学界共识[3]。由此可见，我国刑法学者对民法上的基础理论存在重大误解。然而，阐述或澄清这种误解并非本文的旨趣所在，恰好相反，本文建立在柏教授这一认定结论之上，即假设“乙已经取得多找五千元现金的所有权”。
后一段论述，柏教授认为乙拒不返还多找的五千元现金，侵犯甲基于不当得利之债的返还请求权，从而构成侵占罪；这是因为，侵占罪“代为保管的他人财物”，其“代为保管”包括基于不当得利而保管，而“他人财物”也包括“他人享有返还请求权的财物”。柏教授的解释看似有理有据，而隐藏着的底层逻辑，却是对侵占罪基本理论的混淆与颠倒。其一，侵占罪的保护法益是所有权还是返还请求权？对于他人丧失所有权而行为人已经取得所有权的财物，还有无认定为侵占罪的余地？其二，法律规定侵占罪的行为对象为“代为保管的他人财物”与“遗忘物、埋藏物”，对自己所有并占有之物，还能否评价为“代为保管”的“他人财物”？其三，侵占罪的构成要件行为“变合法占有为非法所有”或者“不法据为己有”，对自己已经取得所有权的财物，如何再去“不法”所有或“非法”据为己有？
上述三个问题，涉及侵占罪的保护法益、行为对象与实行行为（构成要件行为），可谓侵占罪的基本理论问题，下文分别探讨。
[1]柏浪涛：《侵占罪的保护法益是返还请求权》，载《法学》2020年第7期
[2]民法学者对“货币占有即所有”法则的批判，可参见：朱晓喆《存款货币的权利归属与返还请求权——烦死民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》，载《法学研究》2018年第2期；孙鹏《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》2019年第5期；马强《货币返还请求权规则的重构》，载《法学研究》2024年第2期
[3]关于动产或金钱混合后双方应为按份共有的论述，可参见：陈华彬《我国民法典物权编添附规则立法研究》，载《法学杂志》2019年第9期；杨代雄主编《袖珍民法典评注.上》之第235条评注
