追诉时效与除斥期间，法律拟制与爹味主义
文摘
2025-01-23 20:30
山东
以前写过追诉时效与诉讼时效（详见追诉时效与诉讼时效，一码归一码），现在说说追诉时效与除斥期间。别问我为啥不说诉讼时效与除斥期间，因为是太简单的纯民法问题，可参考任何一本教科书。A诈骗B现金18万（宣告刑3—10年），案发8年后公安才立案，刑庭法官认定A构成诈骗罪，同时判决A返还18万。案发8年后，刑庭法官根据非法处置、非法占用他人财产的“只刑不民”的规则，排斥B单独民事诉讼或附带民事诉讼且在刑事诉讼程序中判决被告人退赔。但因欺诈订立的合同为可撤销合同，民法典规定，有下列情形之一的撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。所以，除斥期间最长为5年且不存在中止、中断的情形，之后撤销权消灭了（没了）！这里有个前提，可撤销合同不撤销前是有效的，所以又称为未被撤销的有效合同！合同被撤销后，18万是不当得利或缔约过错赔偿费用（只不过刑事诉讼硬性规定这个金额是本金而不包括资金占用费）。 A诈骗B后8年才立案，此时除斥期间经过、撤销权已消灭。不撤销合同的前提下，AB间订立的合同有效，刑庭要求A退还18万元是否违反民法规则？B是否有保有或者受领18万元的请求权？需要注意，诈骗罪的报案绝不是请求违约损害赔偿。否则财产判项“赔偿18万”难道是违约赔偿费用？我报案有人诈骗我，但我请求违约赔偿，这样解释意思表示明显自相矛盾、不符合温和的表示主义。接着追问，因为犯罪没过追诉时效，A可以被控告追诉并可被判处主刑与附加刑，但刑庭法官的财产判项怎么写？是否考虑除斥期间？或刑庭判决返还是否已经超过除斥期间？诉讼时效有中止制度但除斥期间没有，所以称为不变期间——不可以中止、中断和延长。也即，即使A为当地黑社会性质组织头目，B很可能一直不敢撤销合同，可能惧怕被报复，也可能担心其中会有保护伞，但只要5年的最长期间经过、撤销权即消灭。所以这就是硬伤。刑民交叉审理程序本该“双线结构”、一码归一码：刑庭只管定罪量刑、涉案财物处理交给民庭，也就是所谓的刑民并行。但现在硬要基于同一法律关系“只刑不民”则必须克服除斥期间与追诉时效的矛盾。目前有2种处理思路：一是硬性解释在刑事案件中的除斥期间也是一种“可变期间”，存在中止现象（特别是涉黑涉恶案件），虽然有点“爹味”但符合国情；第2种思路是认为退赃退赔是基于刑事诉讼法的授权，既然只刑不民，那就不必考虑民法上的除斥期间，只要没过追诉时效，就可以判决退赃退赔。被害人受领财产不构成不当得利。相比之下，这种解释路径显得更强势，涉案财物处理并不是纯粹的刑法问题，而是民事行政的MIX，所以要尊重民法规则（详见涉案财物处置不是刑法问题，而是民事行政的结合体）。从公权力行使的角度，我们或许可以认为司法机关是依据刑诉法的授权而追赃的行为并无不妥；但是从公法与私法关系的角度来说，逻辑上应当要求先撤销合同，否则即使有公法授权也不可擅自侵犯私权利。《合同编通则解释》明确了涉合同效力的判断规则必须按照民法而非刑庭自行理解，“合法行为掩盖非法目的”早已不存在，“涉刑合同一律无效”已成为过去式，但对部分细节只能理解为法律拟制（“指鹿为马”——认真你就输了）。再举一例：A借给B现金17万、C提供担保（人保+物保）。A报案B诈骗=撤销借款合同。基于保证（担保）合同从属性，AC间的单务无偿的保证类合同无效了，A怎么可能请求C履行保证责任？担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的⅓。C若是没过错则1分钱都无需赔偿。人民法院案例库“甘某诉李某某、刘某保证合同纠纷案”认为，合同一方当事人刑事上构成诈骗罪，使另一方意思表示不真实；民事上构成欺诈，属于意思表示不真实的一方享有撤销权的可撤销合同并不必然导致相关民事合同无效。被害人不行使撤销权，且不存在其他合同无效情形的，相关联的民事合同有效，其请求保证人承担保证责任的，人民法院应予支持。上述裁判规则看似合理，但不符合刑民交叉规则：诈骗类案件只刑不民，被害人如何请求民庭撤销合同（“不能犯”嘛）？民庭会受理吗？有2种解释思路：第1种：将刑事报案理解为被害人提出撤销合同的请求，类似于民事诉讼的提起，若法院作出有罪判决，表明确认欺诈事实存在，且在起诉书、判决书及涉案财物处置相关法律文书中均明确记载本案被害人，被害人在报案时主张撤销合同的意思表示通过法院生效文书送达行为人，发生合同撤销的法律后果（详见刑事报案=撤销合同？没那么简单！），此时要求被告人退赃退赔是基于民法上合同撤销后的不当得利返还或缔约过错赔偿。但按照这种思路，将导致诈骗罪判决时合同即被刑庭依职权撤销、被害人没有选择权，即使不想撤销合同也不行（就这么强势！这，就是公诉案件！），直接后果是主合同被撤销后自始无效、作为从合同的担保合同也无效。这既不符合被害人权利保护也与入库案例裁判规则冲突；第2种：刑庭判决被告人退赃退赔是基于刑事诉讼法的规定，无需考虑合同效力问题，也不需要撤销合同（即无视民法典的规则），主合同虽为可撤销合同但在撤销前有效，担保合同在不存在其他效力瑕疵的前提下也有效。按照这种解释路径，虽然有效地保护了被害人的权益，但将导致因诈骗订立的合同永远不可能被撤销（刑庭不管、民庭不受理）。两种解释路径似乎都存在无法克服的缺陷，只能说这样的规定无非是为了“定分止争”的妥协罢了（存在即为合理）。彻底的解决之道——刑民交叉程序审理的分类思维：A可以报案B诈骗启动刑事诉讼，只关注定罪量刑（退赔影响量刑或后续减刑）；A可以通过民事诉讼请求C承担保证责任。申请执行两份执行根据都行，但民事执行有利息但顺位靠后、刑事执行无利息但顺位在前。执行局通过关联执行串并禁止A过多受偿（若故意受领则司法惩戒）！这样，A作为债权人与被害人就会有诉讼策略，人的CPU就会动起来，自由主义、意思自治与自我负责才会真的落地生根。否则，永远会有人理解不了“人死亡，怎么有人不承担责任啊”！这样的“借你头一用”是权谋不是法治！合同编通则解释将合同效力确认权力统一由民庭法官行使。那么刑庭法官也必然会说，追诉时效、诉讼时效与除斥期间是3个概念，追诉时效与除斥期间由刑庭统一行使，此时除斥期间要么被无视，要么就变成了可变期间（因为附带跟在追诉时效后面了，这就是公诉案件的强势）。同时，刑事案件还可以控告，但是附带民事诉讼或者单独民事诉讼的可能实际上已经不存在，因为诉讼时效毕竟是民事审判所用的（都用附带民事诉讼的概念了，就不全是刑事诉讼了），所以不可能从属于追诉时效而是具有独立性。A故意伤害B重伤（法定刑3—10年），B在4年后报警虽没过追诉时效但无法有效请求损害赔偿（抗辩权产生）！当然，实践中，为了从宽量刑，绝大部分刑事被告人都会放弃时效抗辩，但这不代表他们没有权利抗辩。综上，追诉时效按照刑法、除斥期间从属于刑法（法律拟制）、诉讼时效按照民法（具有独立性、因为审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。附带民事诉讼从来不涉及撤销合同）！
