行刑交叉案件中的解释权之争——对双重违法性的理解
文摘
2025-01-31 21:00
山东
所有人都知道，刑行交叉案件（不涉及民事前提下）需要双重违法——先确认行政违法再确认刑事犯罪。所以，若行政都不违法、没被确认违法（不考虑有无罚则如非法捕捞只处罚船东不处罚水手，但水手伙计也是非法捕捞的违法行为），则不可能构成犯罪。当然，行政违法前提下，要基于罪刑法定的认定后（包括解释的明确性、客观处罚条件排除）才能认定犯罪。只知道这些还不够，有些问题很简单但没有形成通说，所以这篇文章说说透。一、行政类规定（至少规章及以上）没有界定某一行为是否违法，（刑事类）司法解释直接认定为犯罪，完全合法合理（一）行政类规定没有界定某一行为违法，司法解释直接认定构成犯罪；网络有偿删帖案，《互联网信息服务管理办法》（行政法规）没有直接规定行政违法（确认违法的依据无法直接找到），所以需要解释——上述“服务”提供者往往超越许可从事“经营”，所以属于互联网信息服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务，不得超出经许可或者备案的项目提供服务——由省级电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。可能有人会问，没有转致条款啊（构成犯罪的，根据刑法具体罪名处罚），可以直接入罪？当然可以！“构成犯罪的，根据刑法具体罪名处罚”≈注意规定，只不过属于行政类规定中针对定罪方面的注意规定而已。注意规定是在法律已经作出基本规定的前提下，就基本规定在具体问题中的适用，提示司法人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。注意规定是立法机关对司法机关的提醒，没有规定说一定只能在刑法典而不能散落在行政类法规中。所以，有无该条文不影响罪刑法定——其中的“法”就是刑法渊源——刑法典、单行刑法、附属刑法、立法解释、司法解释。定罪量刑与判刑依据上述5个规定即可（只要不依据行政法规就行）。这也证明了，行政庭要参照规章、刑庭最多只要参照行政法规（根据国家规定的定义）即可的理由。因为《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题》规定了，行政法规也是国家规定这一构成要件要素。其实，即使没有这个规定，刑庭法官在个案中也会尊重行政规定对同一问题的“首次判断权”，只有在确实动摇个案公平正义审理前提下才会自行解释。最典型的是“串通投标的投标人”“组织卖淫的卖淫”“非法持有枪支的枪支”“组织传销的团队计酬”、“信用卡诈骗的信用卡”。上述概念的外围，或大于或小于行政类规定中范围。行政规定都有了，所以司法解释才会表示：刑庭法官对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。即使是部委规章也是对法律或行政法规的解释，整体看至少是行政法规级别（行政法规+规章）。因为1981年全国人大对法律解释工作有决议，明确了行政类问题由国务院及主管部门解释，这就是首次判断权的授权来源。司法解释“还不放心”，又谈到：对规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”（注：这里的认定为规章，其实就表明刑庭法官认为个案按照该解释方法，得出的结论不符合公平正义之心）。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题逐级向最高院请示。上述背景下，《关于利用信息网络实施诽谤司法解释》（违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，以非法经营定罪处罚），完全没问题。即使行政类规定没有直接确认违法的罚则（如强奸罪、抢劫罪在《治安管理处罚法》都没有，但举轻以明重的不法内涵的对比，基于公平正义之心也应当认定行政违法，只是没有罚则，当然这需要行刑反向衔接探索后的立法修正更合理），也完全可以入罪处罚。这并不违反行政不违法的绝不构成犯罪的通说，因为通过解释已确认行政违法。综上，如果行政类规定没有界定一个行为是否违法的前提下，刑庭法官能否直接入罪解释？完全可以，只要不法内涵高于既有的违法类型之一（＞1个即可）并在此基础上先确认行政违法即可（确认违法的权力，刑庭法官当然有。难道故意伤害罪中刑庭法官不能说违反治安管理处罚法么？）！纯规范性文件连处罚都无法设定，更别说设定犯罪，最多只能规定细化刑法的构成要件要素。此时应理解为规范性文件是对法律、行政法规、规章中违则内容的细化。还有种情况，是违则前提下是否可以认定行政违法。最典型的就是职务侵占、抢劫、强奸。有2种处理之道：1.确认民事违法，分别侵犯公司的法人财产权、违反劳动合同法与侵犯人格权；民事违法后不用考虑行政违法，直接根据罪刑法定判断是否入罪；2.虽然找不到直接违则（相当于构成要件）但根据不法内涵的对比发现，举轻以明重在不法内涵上该行为是“行政违法”的。如职务侵占没有行政违法，但构成要件要素包括利用职务便利+窃取侵吞骗取＞盗窃诈骗侵占的行政违法，完全解释为有行政违法（违反治安管理处罚法、劳动合同法或公司法的忠诚义务）后加以入罪。只不过后续行政处罚问题，只有通过立法论规范进行衔接机制才能破解了（详见……行刑衔接，唯有立法才能破），但这不阻碍该行为入罪。这里的理由是行政立法与刑事立法不是一套班子，在行政立法中确实不能一一对应刑事罪名，这是正常的，所以此时司法解释是“黏合剂”的剂、是“穿针引线”的线、是“游刃有余”的刃。所以才说行刑交叉涉及到了宪法的权力分配与各权力间的制约与配合。二、行政类规定认定违法但未规定刑事责任，刑法直接认定为犯罪《治安管理处罚法》规定，非法携带匕首等国家规定管制的器具进入公共场所或公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可并处罚款——没有“构成犯罪的，按照刑法处罚”的规定。请问这可以入罪（非法携带管制刀具）么？类型化上讲，如果没有“构成犯罪的，按照刑法处罚”的规定（转致条款：transmission），刑庭法官能否直接入罪？没问题！因为1981年立法解释授权最高法：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。只要最高法认为该行为已经超出了行政法的调整范围，进入了刑法规制的范围解释。当然可以对刑法该罪名的构成要件要素进行解释，解释中不需要转致条款（若要求有该条款，则需要行政主管部门在申请立法时就考虑到有犯罪可能性，这也强人所难了，人家专长可只是行政类）。所以，基于我国刑法与行政法二元法律责任的实际，即使刑法与行政法条文规定相同且无转致条款，也应当承认最高法可以基于1981年全国人大常委会授权直接认定犯罪。因为该模式符合了，行政违法后刑事入罪的双重违法性。当然，行政违法后不认定构成犯罪的权力，也在最高法刑庭。比如信用卡诈骗罪（先不说立法解释），比如冒用他人储蓄卡并使用，因为是诈骗行为（不法内涵上是冒用他人储蓄卡+诈骗＞单纯诈骗行为）必然行政违法，但由于罪刑法定明确下的文义解释，若无立法解释绝无法入罪。但立法解释一旦出手可入罪的前提也是符合了双重违法性！三、行政类规定对不同违法行为分类存在转致条款时，司法解释对部分行为认定犯罪/对部分行为不认定犯罪，是合理合法的《电信条例》（行政法规）规定，任何组织或个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或其他方法，擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；（二）盗接他人电信线路，复制他人电信号码，使用明知是盗接、复制的电信设施或号码；（三）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；（四）以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话。同时规定，有本条例第五十八条（二）、（三）（四）项所下列行为之一的，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任（违反（一），国务院认为可能不需转到刑法处罚当中）。但《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或其他方法，擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重，以非法经营罪定罪处罚，就是对（一）直接入罪（在没有转致条款前提下）。请问，如果行政类规定对一个行为没叙写转致条款，刑庭法官能否直接（如对（一））认定为犯罪？当然可以，理由还是1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》立法性决定（视为狭义的法律、效力高于行政法规）。除制定修改法律外，全国人大常委会还可以制定决议或决定——凡对重大问题存在分歧，由会议讨论形成多数共识的，或者政治性较强的，以及号召性、政策性的事项，称决议。凡宪法法律规定由两机关行使决定权的，或者法律性较强的、改革探索性的事项，称决定。四、行政类规定（包括规章或规范性文件解释行政法规的部分违则要素）的修改，导致刑事结果认定的改变《金银管理条例》（行政法规）规定，金银的收购统一由人民银行办理，除经人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购金银。违反本条例，已构成犯罪的追究刑事责任。《关于取消第二批行政项目和改变第一批行政审批项目管理方式的决定》（国务院规范性文件）停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、加工批发业务审批、供应审批、零售业务审批等制度。请问，行政类规定修改的话，是否会使得在审理的刑事案件有罪无罪发生改变？当然会，因为行政不违法（从旧兼从轻、行政处罚法：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定）则刑事一定不构成犯罪。无论是在美国（行政刑事一元论）还是在中国（二元论），都是如此，否则公民将无所适从、法律的明确指引性也将不复存在。很多刑法人说，民事合法的一般不构成犯罪、行政合法的一般不构成犯罪。“一般”不构成，那“二班”呢？说明这个问题要向外求而非向内（纯刑法领域）求！行刑交叉（先不涉及民法前提下）案件，看似简单其实涉及到大量行政与刑法的上位法即宪法（包括立法法等宪法性法律）的知识，所以我们才把每年12月4日作为宪法日。刑法人与行政法人若要把这个问题搞好，就该再加把油了！千言万语汇成一句话：实质入罪和形式入罪都可以，关键是法官的公平正义之心！注：刑法规定，刑法中的“国家规定”是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
