你没看错，立案前退钱就不构成诈骗罪！
文摘
2025-01-12 20:00
山东
很多刑事实务人员认为，在诈骗类案件中民事诉讼（或民事手段）足以解决纠纷的则不构成诈骗罪。这句话大体没错，但不足以反映不构成诈骗罪的全部情形。完整地说，应该是线下诈骗中，只要非刑事手段足以解决纠纷的则不构成诈骗类犯罪。最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复（1991年4月23日）》认为，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑”。由于存在该答复，刑事立案前全额退赔的就不构成诈骗罪。不乏观点从刑法理论出发质疑该答复的合理性，其理由是行为人骗得钱款后，诈骗罪已经既遂，而犯罪停止形态具有终局性，既遂后的退赔行为只能作为量刑情节。笔者认为，可以借助客观处罚条件这个概念来解释答复中的观点。通常情况下，危害行为一旦具备不法（构成要件符合性+违法性）及罪责要件即成立犯罪。不过，有些例外情形，立法者特别附加了不法与罪责以外的犯罪成立要件。这些附加要件取决于某些“客观”（独立于三阶层外的）条件是否成就，使得需要刑罚的可能性为零，最终解除刑罚。说的更简略一点，客观处罚条件是与不法、责任无关，但又能启动刑罚的一些情形。当然如果读者觉得还是比较难懂，也可以理解为刑事政策出罪。不法且有责仅表明该行为值得科处刑罚（可罚性）。当今的责任观念已经从积极的责任主义（有责任就有刑罚）转变为消极的责任主义（没有责任就没有刑罚，有责任也不一定有刑罚）。不法与责任只是启动刑罚的必要条件而非充分条件。立法者有时需要考虑科处刑罚的必要性（需罚性），客观处罚条件便是立法者设置的体现需罚性的条件。当立法者将客观处罚条件设置为积极追究刑事责任的条件时，客观处罚条件就成为承担刑事责任意义上的犯罪成立条件；当立法者将客观处罚条件设置为消极阻却刑事责任的条件时，客观处罚条件就成为阻却刑事责任的事由。前者是积极的客观处罚条件、提升需罚性；后者是消极的客观处罚条件、降低需罚性。（参见柏浪涛《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》）如挪用公款罪中的使用行为、逃税罪的处罚阻却事由，均为客观处罚条件。以挪用公款罪为例，国家工作人员A挪出公款后伙同非国家工作人员B实施贩毒行为。由于挪用公款罪的实行行为是挪出行为，后续使用行为是客观处罚条件，A挪出公款后其挪用行为就既遂了（不需考虑其他内容如用途、脱离控制的时间段），B不构成挪用公款罪的共同犯罪，A构成挪用公款罪和贩卖毒品罪数罪并罚，B只构成贩卖毒品罪一罪，二人构成贩卖毒品罪的共犯。虽然理论上鲜有对诈骗罪客观处罚条件的探讨，但借助客观处罚条件这一作为犯罪成立要件之外的、决定行为可罚与否的实体要素，完全可以将诈骗既遂后立案前向被害人退还钱款的行为认定为诈骗罪的客观处罚条件，进而阻却刑事责任。下面试举几例：（一）A借给B100万，B不还钱但有一套房价值200万（无其他债权人）。A控告B诈骗罪，这是不成立的。因为A完全可以民事诉讼B，在获得生效判决这个执行根据后让执行局强制执行以清偿。这类案件是假性财产犯罪，本来就不是犯罪。若人人如此则构成“以刑化债”的手段、这是法治社会不允许的，也不符合民事诉讼与刑事诉讼的主管方面的规则。（二）A借给B100万，B想要以物抵债（有套房子价值200万且无其他债权人）。A不要房、就要人民币，进而控告B诈骗罪，这是不成立的。因为B一方面可以卖了房子提存或清偿，一方面可以直接起诉A要求确认债权关系存在，同时请求民庭法官调解以消灭债务（以物抵债或拍卖房屋清偿或提存给法院认可的司法局）。（三）县政府A与B签订行政协议，约定A让B 特许经营燃气、B出钱。A履约后B就是不给钱。县政府A根据协议让发改局（协议叙写的代理部门）冻结了B账户5000万再申请法院非诉执行。B有N多房产。后执行到位。此时尚未刑事立案，B不构成诈骗类犯罪。（四）县民政局宣布补助（行政给付）高精尖人才，条件是博士文凭以上的自动化机械专业。A是该专业的硕士，伪造材料证明自己是博士骗补助20万。此时，由于不是民事纠纷则无法民事诉讼（行政给付是具体行政行为），行政诉讼只能民告官不能官告民，也无法行政诉讼。所以，任何公权力介入的手段都不足以解决纠纷，只能依靠A自行赔偿损失。若A在刑事立案前赔偿了损失（退还本金及资金占用费）则不构成诈骗类犯罪（先不考虑伪造类犯罪）。（五）县财政局宣布补助购买家电（以旧换新），个体经营户A明知自己的格力空调只能折抵6万但伪造自己购买了大金空调（能折抵15万）。骗得9万补助款。被发现后要自行赔付，但财政局拒绝受领，A就把9万直接打入财政局对公账户。由于刑事立案前赔偿了损失则不构成诈骗类犯罪（先不考虑伪造类犯罪）。政府补贴是行政给付，属于政府“有意识的自我损害”。在此场合下如果社会目的没有落空则不构成诈骗罪。例如在本案中，促进消费的社会目的未落空，且行为人在刑事立案前退还骗领的补贴款，因此不构成诈骗罪。在上述骗领补助类案件中，即使没有退还骗领的补贴款，也可能不构成诈骗罪：在认定行为人虚构申报条件或资格，从而骗取国家无偿提供的资金补贴的时候，需要综合考虑申报条件或资格的有无和资金补贴的具体使用情况，以准确认定非法占有目的是否成立，不能简单地以申报条件欠缺或资格有无来确定诈骗罪的成立与否。对行为人不完全具备申请国家对特定产业或者生产经营行为的补贴，虚构事实、隐瞒真相满足了申请资格或条件，但在获得国家补贴资金后按照国家要求全部或者绝大部分投入生产经营活动，符合补贴资金的政策导向和功能（契合规范保护目的），与不符合国家资金补贴政策的基本条件或资格，在申报过程中以非法占有为目的，严重弄虚作假，捏造事实或无中生有，虚构并不存在的事实或项目，伪造关键性申报材料，骗取国家补贴资金的行为应有所区分。这也是骗取补贴类案件的客观处罚条件。更有刑事实务人认为，获取补贴款项后如何使用，最能反映行为人的主观意志。如果补贴款的使用过程合规、资金流向清晰、产生了积极效益，或者行为人后续行为表现积极、有归还意愿，那么可以推断行为人不具有非法占有目的。例如，行为人将申请到的补贴投入企业生产经营，即使这些资金并未严格按照“专款专用”的要求使用，比如用来偿还之前正常经营中产生的银行贷款，这仍然可以在一定程度上证明行为人主观上并没有非法占有的目的。相反，如果补贴款被挥霍、资金流向不明，或者行为人后续行为消极、无归还意愿，那么就有可能被认定为具有非法占有的目的。上述观点其实有点偏激了，但是只要有钱还款就直接不构成诈骗罪，这才是道理。（六）A骗B捐赠灾区，B捐赠20万，其实没有灾情，A是把钱打给了儿童福利院（没有自己截留）。线下诈骗前提下，A有钱有房也不可能构成诈骗罪。不能说B捐赠这个合同的合同目的落空了，A直接构成诈骗罪。综合上述6个案例，民事诉讼足以解决纠纷不构成诈骗类犯罪是对的，但不够全面。在刑事立案前主动清偿、双方以物抵债履行完毕、行政非诉执行后执行完毕、有强制执行权的部门主动执行完毕的，也不构成诈骗罪。这里就不仅是民事诉讼手段了，还包括行政方面非诉讼的手段。所以，刑事立案前通过非刑事手段退回钱款的就不构成诈骗罪，根本原因就是诈骗罪存在客观处罚条件！此外，收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。也是客观处罚条件（不是说这是纯客观的因素，只是与行为时的不法与责任无关，独立于上述二个概念外所以才叫“客观”→独立于犯罪成立要件之外的决定行为可罚与否的实体要素）。刑事案件中有客观处罚条件这个出罪情节，但行政案件中没有，不起诉后若行刑反向衔接，公安机关是否行政处罚有2种理解：（一）类推适用刑法学的客观处罚条件，不立案。或参考《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，诈骗价值达到《刑法》第266条数额较大标准50％（如6K的3K）以上的，或者是诈骗的防灾、救济等特定物资，或是在公共场所或公共交通工具设局诈骗等，即便返还也不能不罚，只能减轻或从轻，认定的数额就是原数额。其他情形下公安机关发现前退还的，不立案。（二）根据《行政处罚法》违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微且及时改正的，可以不予行政处罚——行政违法行为轻微及时改正未产生严重后果的，还是违法行为，只是不予处罚和从轻处罚（类似于刑法中的定罪免刑）。公安机关要下达不予处罚决定书。实践中2种理解都有。关键理由就是行刑反向衔接是否催生行政机关认可客观处罚条件。最终的拍板还是要依靠复议机关或诉讼机关的理解。总之，线下诈骗只要非刑事手段足以解决纠纷的，则不构成诈骗罪；民事诈骗（欺诈）、行政诈骗违法与刑事诈骗罪，其实概念都一样（详见一文看懂民事欺诈与刑事诈骗的区分），只不过行政案件中通说似乎未认可客观处罚条件。希望能类似虚开犯罪的骗税目的“反刍”到税务执法中一样（使得税务行政处罚也要考虑有无骗税目的），最终使得客观处罚条件能够真正的进入行政处罚考量体系。
