【新春特辑】刑民行交叉金句集锦
文摘
2025-01-27 21:00
山东
刑民行交叉案例分析苦刑法者久矣。30多年来，每每看到只有刑法人参与分析“不法原因给付物”（啥是给付他都不知道）“基于错误认识处分财产”（负担行为与处分行为懂么）“转致条款”（本来就是注意规定好不好），只能让民法行政法人渐行渐远。拒绝“自嗨”回归“交流”，是2024年刑民行交叉教学公众号核心的主攻方向！希望2025年，交叉案例分析能真正“融会贯通”、不断推进法治从底层架构真正进步。千言万语汇成一句话：刑民行交叉案例分析，是蓝海！2.刑民交叉程序选择的本质，就是谁可以吸收谁、谁可以排斥谁：同一法律关系，刑庭法官拍板，涉案合同效力、善意取得与表见代理不会影响罪名认定（看行为最初最直接针对对象/不管最终被害人是谁）。若不同法律关系，民庭法官拍板，盗赃物不能善意取得、涉刑事合同原则有效（是可撤销合同，撤销前有效。除非违反效力性规定——虽然这个概念已经废了）、程序选择必须三分法与相对人可以选择狭义无权代理或表见代理（民事诉讼处分原则）。（刑民交叉为何不能“一码归一码”？）4.民事诉讼足以解决纠纷的，也可以构成犯罪。刑事犯罪与否，最终是由刑庭法官根据犯罪构成与实质出罪条件认定，与民事诉讼/民事仲裁/自行解决等ADR（多元纠纷解决机制）无关，最终是刑庭法官的POWER而非是民庭法官的POWER。也即入罪出罪看刑法，与民事纠纷解决无关。纠纷足以民事解决则不构成犯罪是“民法帝国主义”思维的体现。刑事是否构成犯罪，不可能单纯靠民法解决。无罪的理由是民法的理论“嵌入”到实质出罪情形（如非法占有目的不明显、没有类型化的法益侵害行为、纯粹债务不履行而非缔约诈骗），而非“一刀切”民事诉讼足以解决纠纷则不构成犯罪这么简单就可以分析出来的。（只要纠纷可以民事解决就不构成犯罪？错！）5刑民行交叉案件的实体分析，三步走是合理的思路，可以解决70%的问题。（1）先确认民事行政是否合法。民事行政合法则直接无罪；（2）根据犯罪构成判断构成何罪，对部分构成要件要素要结合民法、行政法分析。因为“物权法定”“法律优位/法律保留”，说明民法行政法中的部分概念是强制性的而非任意性的。分析构成何罪时，只关注实行行为最初、最直接针对的对象；（3）形式出罪或实质出罪（包括客观处罚条件）。（刑民行交叉案件分析三步法）6.刑法的占有与民法的占有，都是对于物具有事实上的管领力的一状态，二者概念同一，细节上只有三个区别。（1）刑法没有间接占有，只有直接占有；民法承认直接占有和间接占有。（2）刑法没有占有继承：占有继承在民法中不需要心素与体素，一旦继承发生直接成为所有权人，自然拥有占有权能。（3）刑法没有法人占有，只有自然人占有；民法承认自然人占有和法人占有。（刑法的占有与民法占有就3个区别）7.实践证明，定义啥是经济纠纷是不可能的。所以，类型化才是唯一的出路。为解决民事纠纷债权人误用刑事程序实现债权，造成办案机关负荷不当加重的问题，类型化迫在眉睫。（1）诈骗类犯罪需要被害人有财产损失且需要结合“交易目的丧失”作为判断标准。交易型诈骗犯罪的数额计算应当具体问题具体分析。如果行为人提供的对价与被害人交易目的存在“量”的差别，可以扣减相应数额；如果行为人提供的对价与被害人交易目的存在“质”的差别，不需要扣减相应数额。（2）“非法占有目的”应以不法占有意图来理解。财产犯罪的行为人不可能对偷抢盗来的财物取得所有权，所以占为己有的要素仅要求行为人对于他人财物，取得或想要取得有如所有权人一样的地位即可，行为人事实上取得对物的支配权，即肯定占为己有的意思。（3）有效合同与被撤销前的可撤销合同不能阻却犯罪。（不得以刑事手段干预经济纠纷亟需类型化（二））8.区分中立帮助行为与帮助犯，需要结合民法行政法分析。第一步，单纯判断该行为系民事合法+行政合法的行为，但综合看系帮助侵权行为（间接侵权）或共同行政违法行为（虽然行政法不处罚教唆违法与帮助违法）；第二步，判断该行为是否符合三阶层与帮助犯（先看实行犯，再看是否存在帮助犯），请注意，帮助犯不能可有可无（有组织的权力机构中的一环、直接实施犯罪的组织成员具有可替代性、类似机器上的螺丝钉），需要有一定的重要性、判断时确实存在裁量度；第三步，实质出罪。（村医为卖淫女看病构罪？中立的帮助行为应结合民法行政法界定）9.民法、行政法、刑法都有实质解释，或者换句话理解为穿透式审理。穿透式审理=合法合规地尽可能发现真相+实质解释。事实怎么样就是怎么认定，在实事求是认定的前提下进行解释，就是实质解释。刑法行政法的谦抑性仅在立法层面。通说认为，谦抑思维强调在办理刑民行交叉案件时注重运用民商法+行政法的前置分析，在前置法足以规制的情形下，不轻易动用刑法。我们认为，立法上刑法在最后、执法司法上刑法在最前（符合犯罪构成即入罪）。类比，行民交叉案件，立法上行政法在最后、执法司法上行政法在最前。所以谦抑性是仅仅在立法上的。实质入罪与实质出罪，都是合理的，关键是公平正义之心！（穿透式审理在刑法民法行政法案件中都需要！）10.民事欺诈与刑事诈骗的联系和区别：（1）民事欺诈包容与囊括了刑事诈骗。民事欺诈范围远远大于刑事诈骗，二者绝不是分离与互斥关系；（2）欺诈行为一定要超出法律或者交易惯例允许的范围；（3）民事欺诈不需要被欺骗的人（相对人）遭受财产损失（关注的是意思表示不自由）；刑事诈骗需要结合整体财产丧失说判断被欺骗的人是否遭受了财产损失；（4）民事欺诈也可以有非法占有目的（非法占有目的＝没有效果意思即没有引发变更消灭法律关系的意思）；（5）民事欺诈仅是缔约欺诈，刑事诈骗包括缔约欺诈+履约欺诈；（6）诈骗罪认定后，涉案合同是可撤销的。（一文看懂民事欺诈与刑事诈骗的区分）11.在刑民行交叉案件办理中，不需要也没必要关注最终的被害人（在涉案财物处理过程中才需要关注最终的被害人）。原因主要有以下几点：（1）案件性质决定，在刑民交叉案例中，刑事和民事法律关系可能相互独立;（2）民事诉讼周期长于刑事诉讼；（3）涉刑合同效力民庭拍板、涉刑罪名选择刑庭拍板，才是正道；（4）最终被害人由于请求权竞合与民事诉讼处分原则会变得“飘忽不定”。（最初针对对象还是最终被害人？刘宪权教授观点是对的！）12.办理网络犯罪案件，要遵循先搞清楚技术原理再谈法律的基本路径，避免法律论证脱离技术原理自说自话。新型支付方式的实质（实质判断）是新型信用卡支付方式。新型支付方式账户内的数字化财物可以直接作为侵财犯罪的对象。新型支付平台其本质是“机器人”，可以成为诈骗类犯罪的对象，新型支付方式下网络侵财犯罪的重要特征不是“账户资金被盗”而是“机器人”被骗。对于新型支付方式下盗骗交织型侵财犯罪案件的定性应以信用卡诈骗罪定性。（蒙对支付宝口令领万元红包被抓？刑民交叉分析来了）13.很多人表示，合同诈骗罪中“合同”只是犯罪手段，认定该罪的关键在于对行为侵犯客体的实质判断，即是否通过合同诈骗的行为方式破坏市场交易秩序。没说透，让办案人员分析是否侵犯交易秩序，太务虚了。合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序，反映市场经济条件下的交易关系。所以，合同诈骗罪中的合同必须以体现市场经济秩序为要求。一方面，合同诈骗罪中的合同应以商品交换为内容，即合同是对商品交换关系的确认。另一方面，该合同应当体现市场交易特点。因此，合同诈骗罪中的合同必须为双务的、有偿的合同。判断什么是商事合同，要结合商法判断。合同双方都是商事主体，A公司在商事活动中诈骗B公司，构成合同诈骗罪；合同一方为商主体，另一方为自然人，若双方能穿透理解为从前商行为，构成合同诈骗罪；一方为普通消费者，另一方为商主体的情况下，实践中普遍认为只要签订合同的一方为商事主体该合同即为商事合同，因为这样处理更公平；本身不是商主体，但基于职务授权，在量的越权范围内还是商主体；刑事案件中商业主体的认定不需要考虑行政许可有无。（经济合同？错！合同诈骗罪的“合同”应理解为双务有偿的商事合同）14.在民法中不当得利只是用于调整一种没有法律上的依据而获得利益的事实，本身并不像侵权、违约那样带有强烈的负面评价，这就是大家不会将侵权、违约与财产犯罪对立起来，而会错误的将不当得利与财产犯罪相对立的原因。当民法上的不当得利同时也符合刑法上相关罪名的构成要件时，应当以刑事犯罪予以认定，民事上的不当得利与财产犯罪是一种交叉关系而非界限问题，民事上的不当得利并不是财产犯罪的阻却事由。换言之，即使认定存在不当得利，也不排斥财产犯罪。（构成不当得利就排斥财产犯罪？你想多了！）16.建筑物区分所有权人对共有部分虽享有共有权，但该共有权不可单独处分。此处的“处分”既包括法律上的处分，也包括事实上的处分，因此小区业主盗窃或毁坏小区内财物达到相应数额，仍可构成盗窃罪或故意毁坏财物罪。在量刑时要结合违法性认识错误进行分析。考察行为人是否具有违法性认识错误，不仅要关注违法性认识错误的有无，还要关注其程度，前者关乎罪与非罪，后者则对量刑产生影响。（业主毁坏小区内公共财物不构成犯罪？互有概念的刑法运用）17.盗骗交织只关注有无处分行为+处分意思。有上述2点直接定诈骗罪，然后再推出有诈骗行为和被骗了。何为“被骗”不仅仅是一个法学问题，其判断标准是复合型的、跨学科的，需结合经济学、企业管理、哲学、语言学、交易惯例、心理学等多个学科领域分析。此外，啥是诈骗行为也很难认定。（你“被骗”了吗？何为诈骗罪中的“被骗”）19.在故意伤害案件中，被害人仅知道自己受到侵害而不知侵权人时，附带民事诉讼的诉讼时效从知道侵权人之日起计算，即刑事立案后的某一时间点。刑事案件被害人知道侵权人是谁，但由于受到威胁而不敢提起民事诉讼的，属于“其他导致权利人不能行使请求权的障碍”，若该事由持续至诉讼时效期间届满前的六个月，则会导致诉讼时效中止。导致诉讼时效中止的事由何时消灭，应当由法官结合具体案情进行个案判断。法院不得主动释明诉讼时效，再加上谅解书的大量存在，被告人一般不会援引诉讼时效抗辩。（追诉时效与诉讼时效，一码归一码）（1）检察阶段：无罪不起诉，无违法无犯罪的，不需行刑衔接；有违法，但无犯罪，需要行刑衔接；情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的不起诉，需要行刑衔接。相对不起诉需要进行行刑衔接，但是没有罚则的除外。存疑不起诉检察机关有裁量度，可以建议处罚也可以不建议，但原则上应建议，同时，是否行刑衔接要考虑行为人可能受到的行政处罚种类。核准不起诉，类似相对不起诉，应当行刑衔接。附条件不起诉应当行刑衔接，但行政违法记录会封存。（2）法院阶段：无犯罪事实的无罪，无违法无犯罪的，不需行刑衔接；有违法无犯罪，需行刑衔接。存疑无罪可以行刑衔接，也可以不，此时刑庭法官有裁量度。定罪免刑的案件，针对人身罚（行政拘留）、财产罚与声誉罚(警告与通报批评)不能行刑衔接；行为罚、资格罚可行刑衔接。如果刑事审判庭确认的事实与行政主体所确认的事实是同一事实，那么人身罚、声誉罚与财产罚只刑不行。其他有罪判决，针对资格罚和行为罚可以行刑衔接，如责令停产停业、吊销驾照；对财产罚、人身罚与声誉罚不能行刑衔接(因为主刑+附加刑，不得重复评价)。（行刑反向衔接如何类型化）21.民法和刑法的因果关系就3处不同：（1）择一的因果关系，民法认为是共同危险行为（有因果关系、连带赔偿）；刑法坚持存疑有利于被告人（危害行为与实害结果不存在因果关系）。（2）假设因果关系，民法认为假设原因不影响责任成立的因果关系，但可能影响责任范围的因果关系；刑法认为假设的因果关系不影响定罪，但可能影响量刑。（3）异常的介入因素是否阻断因果关系，刑法认为阻断实行行为与危害结果间的因果关系，民法认为实行行为与介入因素与损害后果都有因果关系。（民法因果关系与刑法因果关系只有三个不同）22.过失都是一种不作为（义务犯）。不作为犯的作为义务来源要看民法、行政法，并由刑庭根据客观归责理论审查。客观归责理论可以用于判断民法的过失与刑法的过失。机动车交通事故，无罪也需要损害赔偿，如A驾驶机动车在地下车库撞死B，A无罪（不构成过失致人死亡罪）前提下，要赔偿B≤10%的损失，这是民法典与道交法强制性规定——机动车发生事故，无责也要承担10%的赔偿责任。（老人高速公路被撞谁负责？——客观归责理论刑民一体化分析）24.附加刑除了罚金和没收财产以外，没有直接对财产的刑罚内容，将涉及涉案财物处置的措施统称为财产刑是不严谨的。没收非法所得与没收非法财物，退赔退赃与责令继续追缴并退赔，要么属于民事诉讼（类似给付之诉）要么属于行政处罚法中的没收违法财物与没收违法财产。也就是说，涉案财物处置本质是民事与行政的结合体，与刑事无关。（涉案财物处置不是刑法问题，而是民事行政的结合体）25.司法实践中处理“刑民交叉”案件时，对于民事纠纷并非严格按照民法及民事程序处理，而是通过诸如“追缴”“责令退赔”“刑事附带民事判决”等刑事诉讼程序对被害人予以救济，“先刑后民”实际上已经转化为“只刑不民”。合同诈骗等涉诈骗类犯罪是可撤销合同，而非无效合同（合同编通则司法解释明确了，说明刑庭民庭思路一致）！合同撤销权属于形成诉权，需要以诉讼的方式行使，但其目的是确认欺诈的存在。因此，报案本身并不意味着合同被撤销，但可将其理解为被害人提出撤销合同的请求，类似于民事诉讼的提起。检察院相对不起诉以及刑庭生效判决确认欺诈事实存在且该撤销合同的意思表示通过不起诉决定书、判决书等法律文书送达行为人时合同即告撤销。（刑事报案=撤销合同？没那么简单！）27.涉刑合同的效力可能是有效、无效、可撤销、效力待定、确定不发生效力(需审批合同+附条件合同)，有效合同不阻却犯罪，民事合法、行政违法最终构成犯罪的情形客观存在。这里指的是纯粹的有效，不是可撤销合同撤销前的有效。（有效合同不能阻却犯罪）28.盗骗交织案件需要关注实行行为最初、最直接针对的对象而不需要关注最终被害人，这个观点是刑民行交叉案件分析的基石，但适用该观点的前提是实行行为针对同一对象，即针对同一主体（若犯罪行为涉及同一主体的多项财产，则需要针对每一项财产分类讨论），如果实行行为同时涉及对两个以上主体法益的侵犯，则需分别讨论针对每一主体构成何罪，然后想象竞合从一重罪论处。盗窃不动产主要以盗窃房屋为主，其既遂标准不仅仅是转移占有，也可以包括变更登记（更彻底的既遂、举轻以明重）。当然，这里涉及修改通说，盗窃动产的既遂标准仍然为转移占有，盗窃不动产的既遂标准适当修改为转移占有或完成变更登记。（不动产能否被盗窃？盗骗交织必须关注同一对象！）29.民法请求权竞合的权利人选择自由+民事诉讼法处分原则，决定了即使存在表见代理，也不可能直接认定最终的被害人就是行为人所属公司。职务侵占罪的对象是所在在公司，对象条件不符合，所以不构成该罪。同时，直接针对对象是交易相对方，这点是客观的，所以构成诈骗类犯罪。一旦既遂，回溯禁止！民法强大的意思自治，与刑法贯彻的罪刑法定，二者兼得的唯一结论只有关注实行行为最初、最直接针对的对象！（见到表见代理就High了？与职务侵占罪没关系！）30.货币占有即所有在刑事实务中已不复存在。物权客体特定化原则要求混合消灭原所有权后创设新所有权。固定不变的现金货币的所有权不会仅因占有发生变动。货币根据动产混合规则成立按份共有；存款非物，不存在混合概念，单独具体地被准占有；无权处分需要穿透理解与实质判断（但是在按份共有中需要限制穿透），只有超过自身份额的处分才能被认定无权处分。（刑事实务坚决反对货币占有即所有）31.虽然出借银行卡的合同违背效力性规定（储蓄卡不得出租出借只得自用的反洗钱要求）而自始、确定、当然不发生效力（即无效），但是合同双方毕竟有特约，该约定在二者间有形式拘束力，谁都不能随意不履约。在“黑吃黑”掐卡案中，无论是预谋犯罪还是临时起意，都是三角诈骗（结合反洗钱法理解银行与储户的注意义务）。只不过，刑事实务工作人员都认为，只要银行工作人员合规履职，审核身份信息+储蓄卡真实性后交付现金人民币就没有被骗，所以认定盗窃罪。（合同形式拘束力与“掐卡”黑吃黑）32.盗窃他人借条，可能影响他人债权的实现，涉及故意毁坏财物罪，但不构成盗窃罪，因为没有利用意识、不可能以债权的准占有人自居。分清不能犯与不能犯未遂。（盗窃借条可以成为债权人？你想多了！）33.财产性利益概念，指除有体物以外的其他的权利，包括债权、纯粹经济损失，有时候甚至包括物权本身，非常混乱，这是全面脱离“物债两分”的抽象化理解。为什么刑法人特别喜欢财产性利益？一方面是民法的物债两分比较难学，另一方是便于入罪。对“财产性利益”的盗窃既遂标准是“行为人获得一份财产性利益、被害人遭受损失（先不管这损失是什么）”，入罪太简单了。（为何刑法人如此迷恋“财产性利益”？）34.包容评价是需要具备条件的：行为人有抽象事实认识错误时可以包容评价、中止犯中的“造成损害”可以包容评价、间接正犯可以包容评价教唆犯、实行过限和实行不足中也存在包容评价。在行为人的犯罪计划非常有序地进行且不存在认识错误等特殊情况时，就不需要包容评价，否则罪刑法定原则的明确性将不复存在。（刑法中无节制的包容评价是绝对错误的！）35.债权可以被犯罪（通过黑客更改存款金额、催眠债权人使其转让债权）；债权凭证可以被犯罪（如将纸质借条撕毁、数字凭证被黑客删除——通过非法控制他人计算机信息系统、秘密转移并占有他人账户内的资金）。债权能否被盗窃，这个问题争论不休，根本原因是大家对盗窃债权的既遂标准理解不一致。标准是权利人实现债权成本增加或债权被转移，二选一！（涉债权财产犯罪的处理规则）37.《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在20年前就非常睿智地提出抢劫罪的双重既遂标准，使抢劫财产性利益的既遂标准异常简单：不需要关注是否转移准占有或权利人行使权利是否成本增加（或现实的不可能），只需要考虑权利人身体伤势是否≥轻伤以上。这个规则，是非常务实且有效地能起到平衡民法界与刑法界的定纷止争的效果。（杀死债权人=抢劫债权？柏浪涛法考案例商榷系列之一）41.涉存款债权的案子为何难？一方面涉及对存款的双重理解(对银行是现金、对存款人是债权，属于同一财产的不同表现形式)，一方面是要结合银行反洗钱合规程度、实行行为最初最直接针对对象一并理解。（柏浪涛法考案例商榷——银行存款篇）42.线下诈骗中，只要非刑事手段足以解决纠纷的则不构成诈骗类犯罪。借助客观处罚条件这一作为犯罪成立要件之外的、决定行为可罚与否的实体要素，可以将诈骗既遂后立案前向被害人退还钱款的行为认定为诈骗罪的客观处罚条件，进而阻却刑事责任。（你没看错，立案前退钱就不构成诈骗罪！）44.追诉时效按照刑法、除斥期间从属于刑法（法律拟制）、诉讼时效按照民法（具有独立性、因为审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。（追诉时效与除斥期间，法律拟制与爹味主义）45.三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）区分是被骗人（盗骗交织一定有被骗的成分）是否有处分权限。而处分权限需要根据行政法（包括经济法）、民法与诉讼法（诉讼诈骗）进行认定，因为交易惯例告诉我们劳务合同、劳动合同、承揽合同会使被骗人具有处分权。新类型三角诈骗不存在！处分自己财产导致他人财产损失，除了添附（如在自己物上加工）、在该物上为他人设置负担（如担保物权、用益物权）与对已设置负担了的物经无权处分后对方善意取得“涤除”了负担，不可能存在处分自己的财产但直接导致他人财产受损！
