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文 / 尹庆，天同律师事务所上海办公室合伙人；申鸣阳，律师助理
引言：近年来，我国监管机构对企业商业贿赂方面的执法力度不断增强、执法数量也呈上升趋势[1]。同时随着我国“一带一路”战略的不断推进，越来越多的中国企业偏爱选择跨境并购的方式实现转型升级、抢占全球市场。在这一过程中，合规成为国际化企业在日常经营管理中的客观要求和内在需求。目前各国的监管机构一直在扩大其监管内容和管辖范围[2]，我国企业在跨境并购中遭受境外监管部门商业贿赂案件的执法数量也明显增多。[3]因此，跨境并购交易中目标企业是否存在商业贿赂正在成为收购方关注的重要因素。本文通过解释跨境并购中反腐败专项尽职调查的必要性及特殊之处，对反腐败专项尽职调查进行系统性的介绍。![]()
并购贿赂问题的法律风险与尽职调查的必要性在跨境并购中，如收购方对目标企业的商业贿赂问题选择忽视或者风险评估不全面，那么并购完成后将会给收购方带来诸多法律风险。例如在2017年全球最大的零食制造商之一亿滋国际（Mondelēz International）收购英国糖果公司吉百利（Cadbury）案中，并购交割后吉百利却被曝违反《反海外腐败法》（FCPA)，导致收购方亿滋遭受巨额罚款。而纠其原因是因为吉百利的印度子公司为获准扩大当地一座工厂的产能，向代理公司行贿。而收购方亿滋未能在收购前的尽职调查中发现这一行为，同时亿滋在知晓后也未立刻向美国证券交易监督委员会（SEC）披露，被SEC指控违反FCPA。最终亿滋与SEC达成和解，并支付了1300万美元罚款。由此可见跨境并购交易中目标企业的商业贿赂问题，会给收购方带来法律风险，使收购方陷入难以预料的被动局面。目前，目标企业存在商业贿赂问题将会给收购方带来法律风险主要包括以下三类：并购完成后收购方与目标企业完成债权债务重组，收购方可能会“买来”目标企业已有或未来需承担的法律责任，即所谓的“继承责任”。以2020年7月3日美国司法部（DOJ）和美国证券交易监督委员会（SEC）联合发布的《美国反海外腐败法资源指南（第二版）》（以下简称《FCPA指南》）为例，其中DOJ明确指出，并购交易中的收购方可能要对目标企业收购前的腐败行为负责。具体而言，在美国监管机构具有管辖权的跨国并购交易中，美国的反腐败监管审查机构可以依据继承责任对涉嫌反海外腐败问题的目标企业及收购方企业发出指控，收购方可能（抗辩理由充分可免除责任）要对目标企业或其第三方并购前所涉嫌的违反FCPA的行为承担责任。并购交易中，收购方看重目标企业的目前资产价值及未来收益而采取收购行为。但如果目标企业依靠商业贿赂等腐败行为来支持其销售业绩，当收购方交割后才发现被收购主体的经营业绩在没有商业贿赂的情况下是无法维持的，或目标企业依靠贿赂行为获得的政府合同、资质证照等最终因存在违法情形被认定无效，那么收购方也就无法实现通过并购达成的预期经济目标，使得收购目的落空。伴随跨境并购市场蓬勃发展，越来越多的国家对企业商业合规提出更多强制要求。如果被收购的目标企业存在腐败违法行为，那么极有可能会损害收购方的合规形象，使得收购方的声誉因此受到损害并导致其社会评价的降低。因此为避免以上风险的发生，收购方需要未雨绸缪，在并购前对目标企业的此类合规风险进行有效地评估和调查，才能实现收购目的，目前防范该类风险有效的方式之一是反腐败专项尽职调查[4]。所谓反腐败专项尽职调查是指收购方企业对目标企业中所有可能涉及到商业贿赂的环节是否合规所开展的调查，是一种专项的、深入式的尽职调查。该尽职调查通过刺透舞弊行为的掩饰，来挖掘目标企业违背反商业贿赂法律法规的行为，从而有效降低和管理目标企业贿赂问题带来的并购风险。反腐败尽职调查活动可以充分了解目标企业的在商业贿赂方面的合规情况，并对目标企业既往的违法舞弊现象进行摸底，这对于衡量目标企业的贿赂风险、达到并购目的至关重要。收购方进行反腐败专项尽职调查具有以下必要性：《FCPA指南》（第二版）中明确规定DOJ强调买方在收购前要尽量做足法律尽职调查工作，但也认识到反腐败尽职调查工作在并购前实际难以有效完成。因此DOJ会充分考虑：i）买方在并购后是否及时、彻底地补充完成了尽职调查工作；ii）买方是否在并购后进行了合理的合规整合努力；iii）买方是否主动披露了发现的目标企业违规问题。如果上述答案是正面的，则DOJ可能不会要求买方继受承担目标企业违反FCPA的责任，而更可能要求之前的卖方承担相应责任。例如在2016年张俊平违反FCPA案中，并购公司美国通信公司Harris Corporation（哈里斯公司）及时举报了张俊平的商业贿赂行为而被SEC免除其法律责任。[5]目前海外并购已然占据着很大的体量，但很多发起海外并购交易的收购方由于文化差异、语言障碍、地域遥远等因素，对于目标企业的反腐败合规情况鞭长莫及，无法深入了解。在这种形势下，开展彻底有效的反腐败专项尽职调查则可以有效降低跨境并购的风险因素，从而推动跨国并购交易的成功。反腐败尽职调查首先可以帮助收购方准确评估目标公司降低收购风险。在收购前识别、发现这些潜在风险和问题，可以让收购方更好的评估收购后可能需要承担的责任；其次，反腐败专项尽职调查还可以降低被收购方在被收购后继续行贿的风险，为被收购方在被收购后迅速、成功融入收购方的合规计划和内部控制流程奠定基础；最后，全面的尽职调查向执法机关展示了交易双方对遵守相关法律（例如FCPA）的真诚承诺。例如在《FCPA资源指南》（第二版）中就指出将收购前反腐败尽职调查和收购后整合描述为有效合规计划的标志之一，这无疑凸显了跨国并购反腐败专项尽职调查的重要性。
反腐败专项尽职调查目前属于较新兴的尽职调查业务，区别于一般法律尽职调查，是以刑事思维为主导，结合刑事立法和实务来进行调查和核实。通过各类调查和风险评估出具反腐败专项尽职调查报告，该调查报告不仅需向收购方释明并购交易中所涉及的商业贿赂风险模块、风险内容、风险等级及风险后果等；还需在此结论基础上给予收购方是否进行并购交易的建议；对于具有并购可行性的交易需贴合目标企业现状和收购方的预期做出合规整改方案。总体而言，反腐败专项尽职调查具有以下特点：在刑事法律规范方面，反腐败专项尽职调查扩大了法律参考依据。将刑法、刑事诉讼法律、刑事司法解释、刑事司法意见、刑事政策、刑事判例、侦控惯例、刑事法理、证据规则等一系列刑事法律渊源作为核查目标企业是否存在腐败贿赂风险的基准，以进行更全面的法律定性和风险评估。因此在反腐败专项尽职调查团队中，调查人员往往多聘请具有企业合规、刑事诉讼经验的专业反商业贿赂律师或专业人员，这些人员对腐败行为的特征和隐藏环节较为了解，可以确保其敏锐的刑事侦查能力、熟练的刑事实操经验有效应用于尽职调查中。有效的反腐败专项尽职调查必然要对贿赂行为进行有效地调查，其核心在于探究事实的真相，对伪装的违法违规行为进行穿透，更多从实质主义去核查和挖掘企业合规风险。仅就调查中的面谈为例，反腐败专项尽职调查会以刑事实务思维按照违法违规要件、归责原则、证据规则等制定详尽的问卷，并根据该问卷调查的内容与关键人员进行访谈，以求通过受访者的现场回答情况以及不同受访者回答中的矛盾点挖掘可疑问题。通过反腐败专项尽职调查可以对目标企业是否存在商业贿赂行为进行风险的预测与评估，最大程度上摸清目标企业既往的舞弊现象。为收购方在交易并购中提供了更加有利的谈判优势，也为收购方向目标企业和其创始人主张陈述保证条款提供了更具可靠的理由和依据。并在此基础上要求目标企业和其创始人在交易文件中就商业贿赂问题进行全面的陈述与保证，具体而言，即在并购交易协议上约定由于目标企业的存在商业贿赂风险，而对收购方造成的损失应进行特别赔偿，将陈述保证条款设置得更加具体和富有针对性。对于存在商业贿赂风险的目标企业，如果收购方仍决定进行并购交易的，调查人员会结合目标企业所在地的法律法规等，帮助收购方设计相应的合规整改方案，以减少贿赂风险对交易的影响。例如主动披露商业贿赂行为、展开内部调查追究相关人员责任、优化反腐败制度，并定期安排反商业贿赂培训等。
结语
综上，并购交易中的反腐败专项尽职调查是一种借助刑事思维采取富有针对性的调查措施，来有效识别目标企业存在的商业贿赂法律风险和推动目标企业的合规建设，最终达到减少企业商业贿赂风险的目标，助力于跨境并购交易的良性发展。注释：
[1]2019至2020年1月17日根据中国市场监管行政处罚文书网（cfws.samr.gov.cn）或各地市场监管局网站上的72起商业贿赂案的处罚决定进行了研究分析。其中，64起案件（占比89%）涉及中国企业，其余11%涉及外企。
[2]英国《2010年反贿赂法》和美国《1977年反海外腐败法》等法规在领土范围之外也广泛适用，因此，涉足英美的外国公司可能面临巨额罚款，其雇员和董事也可能面临刑事处罚。[3] 2016-2021年7月，SEC查处的违反FCPA的案件共计80起，其中31起涉及中国，占比39%。统计自SEC官方网站，链接：https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml，最后访问时间2021年7月27日。[4]目前实务中更多会把“腐败”与“商业贿赂”归结为一种违法行为，实际上在中国的法律体系里从未将“腐败”定义为罪名，“腐败”也不是法律名词，而是一种利用侵害国家或他人利益满足私欲的行为，除了商业贿赂行为之外，还包括挪用公款，侵吞国有财产等行为。而商业贿赂则是一种法律严格界定的罪名，比如贿赂型职业犯罪中的行贿罪和受贿罪。本文中反腐败专项尽职调查虽然用“腐败”一词，但尽职调查内容只涵盖商业贿赂方面的腐败行为。[5]2016年张俊平违反FCPA案项下受到SEC指控案中，美国通信公司Harris Corporation（哈里斯公司）在收购交易后几个月里，发现其一家中国子公司前董事会主席/执行总裁张俊平（美国公民）涉嫌推动行贿计划，其领导的公司销售人员利用虚假票据报销获得现金，以采购礼品向公立医院的医生给予不恰当礼品。且张俊平未能在哈里斯公司进行收购前的尽职调查中予以披露，并对哈里斯公司隐瞒该等行为。哈里斯公司在发现该不正当行为后立即主动上报、彻底整治，并全力配合SEC的调查。美国证券交易委员会在2016年的调查总结中赞扬了哈里斯公司在收购交易后采取的“及时且重要”的措施，包括开展反腐败培训、改进内部控制措施和设立举报热线机制。正是因为哈里斯公司主动向美国证券交易委员会披露其违反《反海外腐败法》的行为，使其因并购而产生的《反海外腐败法》违法责任上获得赦免。
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