文 / 阚弘博，天同律师事务所重庆办公室

基于此，确定建工优先权实现范围“仅限于建设工程价值”可以在一定程度上保障抵押权人权益的实现，从而解决前述金融机构的现实困境，但不可否认的是，建设工程价值及土地使用权价值该如何拆分评估、确定，司法实践尚未形成统一裁判观点[2]，亟需后续出台相关司法解释、指导性案例予以明确。

标的物买受人亦可基于善意取得制度、商品房消费者身份亦或通过拍卖方式取得等情形，对抗承包人所享有的建工优先权

《建工司法解释（一）》第三十六条仅明确“建工优先权在债权实现上具有优先性”，未明确其是否具有法定担保物权的追及效力（即《民法典》第406条规定的抵押财产转让的，抵押权不受影响），故就建设工程转让后，承包人能否向新的受让人主张建工优先权亦常引发争议。对此，在（2019）最高法民申6931号案中，最高法院亦明确“建设工程价款优先受偿权是法定优先权....虽然案涉工程已经转让，但不意味着承包人因此丧失了优先受偿权。否则，优先受偿权很容易在建设工程发生转让时完全落空，与立法目的相悖，赋予其一定的追及效力确有必要”[3]。基于此，司法实践肯定了建工优先权具备担保物权的追及效力，即：承包人享有建工优先权并不能阻碍发包人对外转让该工程，但发包人对外转让该工程，亦不能阻碍承包人行使建设工程价款优先受偿权，受让人因此遭受的不利只能向发包人主张违约责任。[4]

但需注意的是：建工优先权无需公示即可依法成立，而物权的追及力恰恰是公示公信的外观法理的产物，故对于建工优先权，应当限制其追及效力。[5]结合司法实践裁判观点，笔者认为，买受人可基于如下情形排除建工优先权追及效力：

（一）买受人基于合理信赖受让标的，可取得无优先权负担的完整所有权

根据善意取得规则，善意信赖所受让之物上不存在权利负担的，其取得的所有权上原有的权利负担将消灭。例如，受让人善意信赖动产上不存在抵押权（未登记亦未被告知）或者不动产上不存在抵押权（登记簿错误涂销）而受让抵押物，根据善意取得规则，其受让抵押物所有权后，原有的抵押权将消灭。对于建设工程价款优先受偿权来说，亦应有此规则的适用。

问题在于，受让人何种情况下可被认定为善意信赖不存在建设工程价款优先受偿权？笔者认为，对于工程竣工后从发包人（业主方）首次受让的主体，应当负有一定的审查义务，包括对发包人（业主）涉诉和执行情况的基本调查，若业主涉及工程价款纠纷，或者存在多个承包人对其的执行案件，应认定受让人为“非善意、未尽合理注意义务”，或者承包人发现所建工程正在被转让，并通知受让人，该受让人亦不应认定为“善意”。

（二）符合法定条件的商品房消费者亦可排除建工优先权追及效力

根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”之规定，建工优先权无法对抗“基于公共利益和社会政策需要而创设的商品房消费者请求移转房屋所有权的特殊优先权（物权优先原则的例外情形）”，即便承包人已经在执行程序中主张优先受偿权，商品房消费者亦能基于其买受人的债权提出执行异议主张排除强制执行。[6]

此外，根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第三条“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持”之规定，即便商品房不能交付（如第三人善意取得），消费者所主张的价款返还请求权亦优先于建工优先权，且有观点认为该价款返还请求权优先效力范围不仅针对案涉房屋，还及于开发企业的全部财产（这一优先权不是成立在特定物上的，而是针对开发企业的所有财产的变价款。[7]

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号）第28条第1款的规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。据此，若业主的其他债权人已经对相关工程采取拍卖措施，承包人的优先受偿权将被阻断，不能继续存在于对应的不动产之上，而只能就拍卖所得价款主张优先受偿。但需考虑的问题是，若承包人建工优先权生效法律文书尚未作出之时，法院已启动执行程序并实现“建设工程的拍卖、变卖”，承包人的优先权该如何救济？

对此，在（2021）最高法执监239号中，最高院认为“建设工程价款优先受偿权属于法律赋予建设工程承包人的法定优先权，优于抵押权和其他债权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定[8]，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第五百零八条的规定[9]，如承包人暂未取得确认其工程价款优先受偿权的生效法律文书，可在执行价款中预留或者提存相当数额工程款以保障承包人优先权”。

同一工程存在多个承包人的情形下，各承包人可按实际施工或者施工价值的比例统一、公平实现优先受偿权

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，装饰装修工程的承包人可就工程装饰装修部分单独主张并享有建工优先权，而非就整个建设工程主张优先权。除“装饰装修工程外”，在（2021）最高法执复48号案中，最高人民法院认为“甲公司的建筑工程优先权，仅涉及上述财产中的中央空调安装工程部分，并依附于上述财产.......甲公司也仅就其中中央空调安装工程部分享有建筑工程优先权”。[10]基于此，在工程建设存在多个承包人的情况下，由于各个承包人施工范围是不同的，各自对其实际施工的部分行使优先权即可，无需考虑就同一建设工程的优先权是否存在顺位冲突。

但需注意的是：结合笔者梳理的裁判观点，支持“同一建设工程存在两个以上建工优先权，各承包人可就各自施工部分主张优先权的”仅限于装饰装饰、机电、空调、园林绿化等可与主体工程进行拆分的特定专业分包工程。

（二）若各承包人投入均物化到同一建筑物，且与建筑物不可分割，可就整个建筑物主张优先权，但应根据各自工程价款比例对拍卖、变卖款进行分配

在（2021）最高法民再188号案中，最高人民法院认为：“某公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程，从设计到具体施工，均与总包方密切联系，与主体工程的施工严密配合，交叉进行，属于案涉程不可缺少的内容。因某公司投入的建筑材料和劳动力已经物化到案涉整个建筑物之中，与建筑物不可分割。某公司可就其未受偿工程款对整个案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。[11]基于前述裁判观点，若承包人投入的建筑物及劳动力已物化到建筑物，且与建筑物不可分割，各承包人均可就整个工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

但需注意的是：实务中，若前述建筑物折价、拍卖的价款不能区分对应各承包人施工范围，各承包人建工优先权是否存在实现顺位尚未形成统一观点。有观点认为，应根据“各工程完成时间排序（可体现各承包人对该不动产增值的先后次序，也可以遵循物权法中物权顺序原则）”；亦有部分观点认为，应按照“各承包人起诉时间确定优先权实现顺位”[12]。对此，笔者认为，因建工优先权不以“公示作为成立要件”，其系基于“保障农民工能够得到劳务费的公共利益和社会政策需要”而创设的特殊优先权，而非法定担保物权。故，为实现其背后法益价值保护目的，笔者认为应按照各承包人债权金额比例对建筑拍卖、变买所得价款实现统一、公平受偿。

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