引言：和解、调解不仅可以避免因案件结果不确定给当事人带来的诉讼风险，而且能够快速化解纠纷、节约诉讼成本，不失为解决纠纷的优选方式。因此，除了在法庭之上据理力争外，帮助当事人在和解、调解中实现应有利益，也是律师的取胜之道。
民商事诉讼中，和解、调解虽只有一字之差，其性质、法律效果以及法院处理方式却有所不同。作为律师，在为当事人考虑是否选择和解、调解的方式解决纠纷之前，有必要厘清二者之间的区别。对此，本文以表格形式简单介绍如下：
除《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第143条[6]规定不能进行调解的案件外，当事人可根据自愿原则在不同诉讼阶段选择通过和解、调解来解决纠纷。但在不同诉讼阶段中，法院对和解、调解的处理以及当事人达成和解、调解后所产生的后果是不同的，这也是当事人在诉讼中最为关注的问题之一。对此，下文按照不同诉讼阶段分别阐述：
1.诉讼调解
一审阶段中，根据《民事诉讼法》第100条[7]之规定，除了《民事诉讼法》第101条规定的可以不制作调解书的四种情形，当事人达成调解协议，人民法院应当制作调解书；调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。一方未按照调解书履行给付义务的，另一方可申请法院强制执行。
2.诉讼和解
（1）以法院出具调解书结案而言。法院根据当事人的申请依法确认和解协议制作并调解书的，则产生与诉讼调解相同的效力。
（2）以撤回起诉结案而言。双方达成和解后原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。如法院裁定撤诉后，一方违反和解协议的，另一方可以重新起诉，不构成重复起诉。另外，和解协议本质上系民事合同，产生合同法上的权利义务，因此，如一方违反和解协议，另一方亦可以和解协议作为依据提起诉讼。
P2.二审阶段
根据《民事诉讼法》第179条[8]之规定，双方当事人在二审阶段达成调解的，由法院出具调解书，调解书送达生效后，一审判决即视为撤销。
（1）以法院出具调解书结案而言。法院根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书的，则产生与诉讼调解相同的效力。
（2）以二审阶段撤回起诉而言。根据《民事诉讼法司法解释》第336条[9]之规定，如双方在二审阶段达成和解撤回起诉后，则意味着当事人放弃诉讼权利，撤销对案件的起诉，如再次就同一事实提起诉讼的，将被法院认为构成“重复起诉”而不予受理。不过，司法实践中有裁判观点认为，当事人之间达成的和解协议应视为双方之间形成了新的民事法律关系，如一方拒不履行和解协议，守约方可以和解协议为依据向人民法院提起新的诉讼，不违反“一事不再理”原则，如（2018）赣11民终141号案。
（3）以二审阶段撤回上诉而言。根据《民事诉讼法司法解释》第335条[10]之规定，如双方在二审阶段达成和解且上诉人撤回上诉，需经二审法院准许。如二审法院裁定准许撤诉后，此时所引发的后果是当事人手中既存在一份生效的一审判决书，又同时有双方和解所达成的和解协议。因此，实务中存在一个问题，如一方当事人未履行和解协议，是可以申请执行一审判决，还是仅能依据和解协议另行起诉？目前司法实践中存在两种观点：第一种观点是，由于二审期间双方当事人撤回上诉，法院一旦裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，因此具有强制执行力，可以遵循《民事诉讼法司法解释》第465条[11]之规定直接执行一审判决。[12]第二种观点是，守约方仅能以“和解协议”另行起诉，不能再对原一审判决申请强制执行。该观点认为，一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以和解协议为依据，提起新的诉讼。[13]从近年来司法实践中所形成的判例来看，持第二种观点的法院裁判居多，如（2017）苏0902执异214号案、（2022）鲁17民终5274号案。
P3.再审阶段
根据我国民事诉讼法规定，再审程序由再审审查、再审审理两个环节组成。对于经审查决定再审的案件，根据《民事诉讼法》第218条[14]规定按照一审、二审程序审理。因此，对当事人在再审审理程序中达成和解、调解的处理，应无异于一审阶段、二审阶段。
值得讨论的是，当事人在再审审查阶段达成和解或调解，应如何处理？对于该问题，法律、司法解释并没有具体规定，结合笔者的实务经验，最常见的情况为当事人在再审审查阶段达成和解或在法院主持下达成调解协议，希望由法院出具调解书，对双方重新确定的权利义务赋予法律效力。但是，根据我国民事诉讼法的相关规定，再审审查程序中，法院审查仅围绕当事人申请再审事由是否成立进行。如果理由成立，则启动再审；如果理由不成立，则予以驳回。至于案件是否应当改判、各方具体的权利义务等实体问题，属于再审审理程序中应当确定的内容，也不作为再审审查阶段出具文书的判项内容。因此，想要法院在再审审查阶段对诉讼双方当事人之间的争议进行调解，直接出具调解书，缺乏相应法律依据，也不符合再审审查程序的功能定位。但在司法实务中，一些法院并未直接拒绝在再审审查中通过调解的方式处理纠纷，通常做法为双方当事人在再审审查阶段达成调解后，法院先作出提审裁定，然后在再审审理程序中出具调解书[15]，如（2023）最高法民申582号案。
执行阶段中，双方当事人可就如何履行生效法律文书自愿协商并达成执行和解协议，包括依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。司法实务中，一般由双方当事人签订书面和解协议并将书面和解协议提交法院，或者由法院制作执行笔录，将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章。双方达成执行和解协议后，法院可依法裁定中止执行；双方达成的执行和解协议履行完毕后，法院依法作执行结案处理；如被执行人未按约履行执行和解协议的，申请执行人有两种救济途径：一是申请恢复执行原生效法律文书；二是依据执行和解协议向执行法院提起诉讼。两种途径只能择一行使。
代理过程中，律师如何在和解、调解中发挥作用
一个案件分配承办法官后，法官通常会询问双方是否能够调解或和解。诚然，最终是否接受调解主要靠当事人自身决策，但作为律师有责任为客户分析利弊，帮助客户做出相对更优的判断。对此，我们可从以下方面考虑：
第一，客户的核心诉求。我们应当充分了解客户核心诉求以及其背后所考虑的各种因素，以此来判断和解、调解能否最大程度上解决客户所面临的实际问题。比如，在一些建设工程纠纷中，有的当事人的诉讼目的就是为了尽快回款，那么调解、和解可以避免冗长的诉讼程序和可能产生的上诉、再审等后续问题，以诉促调有助于提升解决纠纷的效率。再比如，有的案件中，诉讼双方当事人具有多年的商业合作关系，采取和解、调解的方式，还可以继续维系合作关系。但也有一些案件，双方当事人积怨已久，甚至当事人在情感上根本无法接受后退一步，双方之间的矛盾已经难以调和，此时调解、和解将很难有空间。
第二，客户对调解、和解的态度。不同类型的当事人主体，对调解、和解的态度与接受度也会不同，在商事纠纷中体现得尤其明显。对于政府和国企而言，合规和责任是重中之重，他们可能更倾向于取得一份法院判决书来明确责任；而对于私企而言，案件是调是判并不重要，更多考虑的是调解、和解与判决之间利弊得失，最终的结果是否符合预期。此外，在某些情况下，有些公司非常注重自身商业信誉，担忧陷入诉讼可能产生的负面影响，和解、调解结案实际上更符合此类当事人的需求。
第三，对诉讼结果的预判。对于案件结果的预判，实质上就是帮助客户分析，就双方争议的事项，如果经法院裁判，可能会争取到什么样的结果，以此判断是否需要接受调解或和解。这就需要律师根据自身执业经验、技能和专业能力，结合案件事实、证据、所涉法律问题以及其他需要考量的案外因素，进行综合把握。对于证据充足、法律依据明确、胜诉概率大的案件，此情形下接受和解、调解的目的仅在于快速解决问题，减少诉讼费成本；并且在和解、调解过程中可以占据有利地位，争取更大的利益。但如果遇到证据有所欠缺或者法律关系复杂、法律问题争议较大，案件胜诉把握较小的情况，接受和解、调解可能会降低败诉风险，反而有机会取得更好的结果。
二、把握和解、调解时机
诉讼是一个动态的过程，我们需要根据案件所处不同阶段及走向把握和解、调解的时机。正确的时机，有助于己方在后续谈判中获取心理优势；如在错误的时机提出调解，对方当事人甚至法官都可能认为是己方信心不足的表现。根据笔者办案经验，一般可根据案件的实际情况选择提出和解、调解的时机，举例如下：
第一，如我们在案件初期即实现了较优势的财产保全，保全措施造成对方当事人的财产出现流动性障碍，我们可选择在此时提出，甚至有些情况下，对方当事人会主动提出和解或调解的诉求。后续谈判中，我们也可以将保全措施作为有力抓手，给对方当事人施加压力，迫使对方接受己方条件。第二，对于诉讼结果不利于己方或者证据有所欠缺的情况，我们可以先提出庭前调解，在对方尚未了解我方的庭审准备情况的前提下，合理掩盖己方劣势、充分利用庭前信息不对称的条件，完成和解、调解；即便无法实现和解、调解，也可以通过庭前接触，了解到对方的证据规模及诉讼策略，甚至有机会获取对己方有利的信息。第三，如果遇见庭前经过多轮谈判对方仍不愿让步的情况，我们可选择申请法官先开庭，根据庭审情况以及法官的态度调整策略，争取在庭审上给予对方有力打击，从而赢得在后续谈判中的主动权。
三、加强与各方主体沟通
很多案件进入诉讼程序，都是因为产生的矛盾已经很难调和，双方已经丧失了信任基础，甚至切断了对话的渠道。作为律师，我们可以借助各方力量，帮助双方打破沟通交流壁垒，重新建立信任，推动和解、调解顺利进行。
第一，在与对方当事人沟通时，一方面我们要洞察对方的核心需求，从而帮助己方提出合适的和解方案；另一方面，我们在传达己方当事人意见时，注重挖掘双方的共同利益，强调双方的共同目标，帮助双方当事人之间相互建立信任，而不是继续用对抗的思维。
第二，我们要与法官保持良好的沟通，充分借助法官的力量争取到对己方更有利的调解方案。首先，我们要积极与法官沟通，了解法官对案件的看法，必要之时可以向法官当面陈述我方的观点，争取与法官对案件的判断达成一定共识，以此引导法官在主持调解中给予我方有力支持。其次，提出调解方案之时，我们可以向法官说明己方诉求的合理性，争取获得法官的理解与认可，使得法官更有意愿完成调解工作。最后，即便最终无法进行调解，在调解阶段与法官的沟通过程中，也可能获得一些有用信息，有助于后续诉讼开展。
第三，视情况引入第三方参与。《民事诉讼法》第98条[16]以及《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（2020修正）》第1条第1款之规定，人民法院进行调解，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的单位和个人参加。因此，根据该规定，我们可以视情况申请法院要求有关主体参与调解。此外，为了增强当事人调解意愿，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条[17]明确规定了民事调解中案外人担保制度。因此，在谈判过程中，作为债权人，可以要求对方提供担保措施，以保障后续债权实现。
四、设计和解、调解方案
如前所述，不管是调解协议还是和解协议，本质上是诉讼双方当事人为解决现有纠纷而形成了新的权利义务关系，其实就是一次新的交易。一方面，我们要借助我们的专业知识、执业经验，帮助当事人设计交易结构和方案，帮助当事人争取最大利益，最终通过协议条款固定下来；另一方面，我们需要明白，和解方案的达成，是双方妥协和讨价还价的结果，我们在维护当事人权益的同时尽可能地促成双方和解、调解，让我们的专业意见成为助力而非阻力。
此外，值得注意的是，根据我国民事诉讼法的规定，和解、调解的范围并非仅限于案件本身的诉讼标的，而是可以选择一揽子解决双方当事人之间所涉及的其他待解决问题或潜在纠纷。通常情况下，法院仅就案件诉讼请求的范围内进行调解，此时，我们可以通过设计合理的和解方案在一个案件中同步解决双方之间所有的问题，发挥和解、调解的最大效用。
五、拟订书面协议
和解、调解的最终成果体现为和解协议或调解书。司法实务中，法院制作调解书一般系完全引用双方签字盖章的和解（调解）协议，如果在调解协议或和解协议中对关键事项约定不明，可能会导致纠纷不能得到解决，甚至影响后续执行。因此，我们在帮助当事人拟订和解（调解）协议时，可注意以下方面：
（一）具体权利义务明确且具有可执行性。第一，涉及金钱给付内容的，我们应当关注：1.款项金额应明确，写明金额所包含的款项明细以及计算方式（计算的基数、利率及期限）；2.付款期限、条件及付款方式，是一次性付款还是分期付款；现金付款还是票据付款；付款前是否需要开具相应发票；3.支付的款项按照何种顺序进行抵扣，先本后息还是优先抵扣利息。第二，涉及交付特定物的，应当明确特定物的名称、数量、具体特征等特定信息，以及交付时间、方式等。第三，涉及继续履行合同的，应当明确当事人继续履行合同的内容、方式及违约后的解决途径等。第四，涉及当事人之间互负给付义务的，应当明确履行顺序、履行的时间、方式等。
（二）完善违约责任条款。对于违约责任条款，尤其存在债务人信用较差或履行期限较长的情况，可约定一定标准的违约金、未履行债务加速到期以及收回让步放弃的本金、利息等内容。此外，还应格外重视程序性救济，如约定守约方有权就全部未履行本金、利息及违约金等申请执行。
（三）设置解除保全措施条款。如存在冻结银行存款、查封、扣押财产等保全措施，作为被告方代理律师，应注意将解除保全作为达成和解、调解的前提条件或者在协议中明确一方的解除保全时限。
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