引言:在上一篇文章中,笔者介绍了研究问题的三种方法(见《法律检索2:研究问题的三个基本方法》):(1)运用我们的法律功底和执业经验研究问题。(2)通过检索资料、学习资料研究问题。(下称“检索学习”)(3)通过向他人请教研究问题。其中,检索学习是我们研究问题的主要方法,该方法包括找资料、学习资料和分析思考三个环节,找资料的环节涉及找什么、怎么找、去哪儿找三个问题,分别对应我们的检索目标是什么、有哪些检索方法、有哪些检索工具。上一篇文章中笔者已经对找什么(检索目标是什么)进行了介绍,在本篇文章及此后的两篇文章中笔者会对怎么找(有哪些检索方法)进行介绍,之后会再分享去哪儿找(有哪些检索工具)。
检索资料的第一种方法可以概括为:在检索资料时,我们可以优先检索更成熟的资料即实务观点类资料。如有不足,再检索我们需要的相应类别的资料。也可称之为,先考虑间接检索(实务观点类资料),再直接检索(案例类资料、法律法规类资料等)。笔者将从以下四个方面介绍该方法。
在检索资料时,我们可以优先检索更成熟的资料
对法律实务人士而言,在法律法规类资料、案例类资料、实务观点类资料、学术观点类资料中,实务观点类资料是更成熟的资料,我们可以优先检索该类资料
与一个法律问题相关的资料大致包括:法律法规类资料、案例类资料、实务观点类资料,以及学术观点类资料。这四类资料中,哪一类资料属于更成熟的资料呢?
法律法规类资料不包含司法实践对相关问题的态度,也没有任何说理内容,其不是最成熟的资料。
学术观点类资料也不是最成熟的资料。原因在于,虽然学术观点类资料的说理会比较透彻,总结的法律法规也比较全面;但对实务界人士而言,学术观点类资料普遍不太关注司法实务对于待研究问题的态度,而这方面是实务界人士办案所不可或缺的,并且,学术观点常常旨在对现有制度进行批判和反思,因而往往给出相对激进的解释论或立法论内容,这些内容虽然有助于我们理解问题,但很多时候对我们办案没有太大用处。
关于案例类资料和实务观点类资料中哪一类资料是更成熟的资料,笔者认为,一般情况下,实务观点类资料是更成熟的资料,我们在做法律检索时可以优先检索该类资料。原因在于:第一,在法律法规方面,一般情况下实务观点类资料总结的法律法规会更全面。第二,在司法实务态度方面,一个案例只能代表一个司法观点;而一篇实务文章可能总结了很多个案例的观点,甚至可能还总结了法官写作的文章、书籍中的观点等等。相比于案例类资料,实务观点类资料对司法态度的梳理的可能会更准确。第三,最重要的,在说理方面,一篇案例对相关问题下的说理往往是比较简单的,很难说一篇案例会把某个问题项下的道理完全讲清楚。但是实务观点类资料的目的就是讲清楚问题背后的道理。相比于案例类资料,实务观点类资料的说理往往会更透彻。
案例类资料的说理不够透彻在我国是客观现象。笔者认为,出现该现象的原因很可能跟案例类资料的产生背景有关。案例类资料并不是法官为了要研究清楚某个法律问题而形成,而是法官在办案中遇到了某个问题,法官为了完成办案任务不得不表达其对该问题的态度。法官在表达态度的时候,其不一定会把问题背后的道理说清楚。再者,我国案多人少的情况非常严重,法官可能没有那么多时间去释法说理。无论如何,在我国案例类资料的说理不很是透彻。相比之下,实务观点类资料的说理会更透彻。
关于实务观点类资料相比于案例类资料更为成熟,可举例说明如下:
甲公司系民营企业,乙公司系国有企业,已知,乙公司欠甲公司5000万元,双方签订以物抵债协议约定,乙公司以其自有的土地使用权抵偿债务。后来,乙公司届期未履行合同,甲公司遂起诉乙公司要求履行抵债协议。乙公司主张,国有资产转让需国资部门审批,未经审批的合同无效。现甲公司想要获得该土地使用权,作为甲公司的代理人我们应如何答辩?
该案件所涉及的核心问题是,未经审批的国有资产转让合同的效力如何。最初,笔者把该问题交给一位实习生研究,他用了一天时间完成了检索工作。他的检索方法是,先提取关键词在案例数据库中检索案例,然后通过案例筛选出与该问题相关的法律法规、司法实务的态度以及问题背后的法理,最终形成一份检索报告。(注:该检索任务发生在《民法典》颁布之前,扫描二维码可查看报告原文)
从报告来看,实习生的研究结论是,司法实践中各法院对未经审批的国有资产转让合同的效力有较大争议,有法院认为合同有效,有法院认为合同未生效,有法院认为合同无效。另外,结合相关案例,实习生总结了《合同法》第44条、第52条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条等与合同效力相关的法律、司法解释;以及《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条等与国有资产转让相关的法律法规。最后,实习生也总结了相关案例的裁判要旨。
学习该份检索报告之后,笔者发现两个问题:(1)该研究报告总结的法律法规有遗漏。比如关于审批生效合同,在《民法典》颁布之前,除了《合同法》第44条第2款外,至少还有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(下称“《合同法司法解释(一)》”)第9条。(2)该研究报告总结的司法实务的态度可能不是那么准确。比如,对于该问题,除了司法实践有争议外,实务界有没有主流观点?
笔者有些不放心,然后去搜狗微信窗口检索微信文章,用了5分钟时间检索到天同诉讼圈刊载的一篇文章,即《企业国有资产交易未履行规定程序的效力》。认真学习后笔者发现,相比于实习生的研究报告,该篇文章总结的法律法规更全面,梳理的司法实务的观点更准确,说理也更透彻。
比如,文章开篇写到,为规范企业国有资产交易行为,加强企业国有资产交易监督管理,防止国有资产流失,从1991年开始,我们陆续发布实施了《国有资产评估管理办法》等一系列规定,确定了企业国有资产交易评估、批准、进场交易的三个基本原则。这段话会让我们对国资转让问题有一个更全面的认识。
再如,文章对上述问题所涉合同效力的相关规范进行了总结,包括《合同法》第44条第2款、《合同法司法解释(一)》第9条、《合同法》第52条第5项、最高法院在2007年5月全国民商事审判工作会议上的意见,以及《关于当前形势下审批民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等。显然,该篇文章总结的法律法规比实习生总结的更全面。
又如,文章总结司法实践对前述问题的态度是:最高法院对此问题的裁判观点有个发展变化的过程。在最高院(2006)民二终字第70号民事判决书中,最高院认为未经审批的国有资产转让合同系无效。但现在司法实务界的主流观点是未经审批不生效,人民法院应当秉持鼓励交易的原则,寻求程序瑕疵的补救,以成就合同生效的法定条件。同时,该篇文章也引用了最高法院的多个典型案例。可以看到,该篇文章梳理的司法实践态度比实习生梳理的更准确,不再是简单认为司法实践中各法院对该问题有争议,而是更具体地说明了法院观点的变化过程。并且,该文章引用的案例也都是最高法院的典型案例,这些案例的说服力也更强。
对比来看,天同诉讼圈刊发的该篇文章总结的法律法规更全面,梳理的司法实务态度更准确,说理也更透彻。通过该例子可以看出,相比于案例类资料,实务观点资料往往是更成熟的资料。我们在检索资料时,可以考虑优先检索实务观点类资料。
优先检索实务观点类资料的四个注意事项
一份资料只能代表作者发表这份资料时的观点。而法律法规有可能会更新,司法实务的态度有可能会变化,甚至说理也有可能会变化,所以,如果资料发表的时间比较早,我们要注意做补充检索。另外,关于待研究的问题,如果相关法律法规有更新,我们要特别注意检索新规出台之后的资料。
(二)要看高质量的资料
一份高质量的资料很有可能会把待研究问题项下的法律法规、司法实务的态度,以及问题背后的法理全部讲清楚,通过一份资料,我们很可能就可以把待研究问题彻底研究清楚。但是,一份低质量的资料,其总结的法律法规不够全面、梳理的司法实务的态度不够准确、说理不够透彻倒是其次,如果其中的观点有错误,误导我们作出错误的判断,这会造成比较大的麻烦。
详细查阅资料的内容是判断一份资料质量高低的最核心的方法。除此之外,我们还可以从以下几个方面来快速大致判断资料的质量:(1)作者的背景。比如,一位资深法官或者资深律师撰写的文章的质量可能会比较高。(2)发布的平台。有些高级别法院、知名公众号、权威期刊对文章审查比较严格,这些平台发表的文章的质量可能会比较高。(3)文章的影响力。比如阅读量高、转发量高的文章质量可能会比较高。(4)文章的形式。比如引注资料较多的文章质量可能会比较高,格式特别糟糕的文章质量可能会比较差。
(三)要核查法规和案例原文
资料中所提及的法律法规和案例,很多是作者已经总结过的。我们在看到相关法规的时候,要查看法规原文;在看到重要的案例或者相关案例要使用的时候,也要查看案例原文。原因在于,作者总结的法规的内容或者案例的裁判要旨可能是 不准确的。
(四)要批判性地学习
所谓批判性学习,也即我们要思考这份资料的结论是否正确、理由是否可以成立、理由是否有说服力、有多大的说服力、理由能不能推导出结论、所涉情形跟本案的情形是否相同、本案有没有特殊的情形等等。这是因为我们所检索学习的资料不一定是正确的。如果我们想要得出一个相对正确的结论,就要带着批判性的眼光来学习,要思考、甄别出哪些内容是正确的,哪些内容是错误的。
如果实务观点类资料不足以解决问题,我们可以再检索我们需要的相应类别的资料
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