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违规暗保合同对上市公司不发生效力并非因构成狭义的越权代表、合同不成立从《民法典担保制度解释》第9条第1款及第2款的文义来看，题述合同对上市公司不发生效力的原因似乎是相对人未尽审查义务非属善意，此情形构成狭义的越权代表，合同不成立。（狭义的越权代表应导致合同不成立而非无效，具体论述请见拙文《狭义的越权代表导致合同不成立而非无效》）但仔细分析会发现，该观点不能成立。如前文所述，违规暗保既包括有决议而无公告的情形，也包括无决议也无公告的情形。对于前者，上述观点根本不能成立。因为前者情形构成有权代表，法定代表人代表行为的效力应归属于公司，合同成立并对公司发生效力。对于后者中“法定代表人伪造了决议，且相对人已经尽到合理审查义务”的情形，上述观点更是难以理解。原因在于，法定代表人代表公司提供担保的权限来源于股东会决议或董事会决议，决议是相对人可以信赖法定代表人有代表权的最直接外观，相关公告充其量是决议的“替身”，是对相对人可信赖的外观的补充，认为只有决议的替身即公告可以作为相对人信赖的外观，而决议本身却不能作为相对人信赖的外观显然是无法理解的。[1]因此，上市公司违规暗保合同不成立的情形，仅有“公司未作出决议和公告，相对人也未尽合理审查义务”这一种，而该种情形已经可以通过《民法典担保制度解释》第7条充分得到规制。《民法典担保制度解释》第9条，实际上是创设出了一条与《民法典担保制度解释》第7条不同的规则。
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从最高法院理解与适用丛书的相关介绍来看，担保合同对上市公司不发生效力的原因是最高法院为了实现特定的管制目的《最高法院关于〈民法典担保制度解释〉的理解与适用》介绍道，《民法典担保制度解释》第9条的制定背景是：根据《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》的相关规定，上市公司对外提供担保均应当公开披露担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息。不过，实践中上市公司违规暗保的现象却屡禁不止。制定违规暗保的担保合同对上市公司不发生效力、上市公司不承担任何责任的规则，有利于与国务院的相关规定形成合力[2]，根治上市公司违规担保的现象，保护广大中小投资者的合法权益。[3]具体而言，在该规则确定后，相对人为了防止出现上市公司不承担责任的风险会要求上市公司披露相关信息，而上市公司为了获得融资款则会满足相对人的要求，即将相关担保信息予以披露。通过最高法院的介绍可知，《民法典担保制度解释》第9条规定题述合同对上市公司不发生效力并不是因为此时担保合同不是上市公司的真实意思，更不是因为相对人未尽审查义务、相对人不善意，而是因为最高法院为了实现特定的管制目的而令其不生效或无效。进一步而言，《民法典担保制度解释》第9条所确认的规则是，违规暗保合同因违法或违背公序良俗而无效
《民法典担保制度解释》第9条有3种可能的解释：（1）上市公司提供担保的担保合同是批准才生效的合同，违规暗保合同因上市公司未能披露相关决议而未生效（《民法典》第502条第2款）；（2）上市公司提供担保必须披露相关决议，违规暗保合同因违法而无效（《民法典》第153条第1款）；（3）上市公司提供担保必须披露相关决议，违规暗保合同因违反公序良俗而无效（《民法典》第153条第2款）。笔者认为，第一种解释很难成立，相关“决议”需要“披露”与“合同”需要办理“批准”手续不同，股东会和董事会只是公司的内部机关而非公权力机关，将题述合同解释为批准生效合同并不贴切。第二种解释和第三种解释则均有一定道理。诚然，根据《民法典》第153条第1款，导致合同无效的规定应该是法律、行政法规，而司法解释不是法律或行政法规，关于上市公司对外担保需披露的规范效力层级也较低，并未达到法律和行政法规的层级，不能直接导致担保合同无效。但司法解释在我国实质发挥着法律的作用，[4]笔者认为将该条解释为效力性强制性规定并无不妥。另外，《担保制度解释》第9条可以被认为是通过司法解释确认了上市公司未经披露相关决议而订立的担保合同违背了公共秩序。具体而言，上市公司本应作出披露而未作出披露，相对人本应审查公告而未审查，由此而订立的担保合同损害了广大中小投资者权益和证券市场秩序，其效力因违背公序良俗而被否认。
[1] 参见袁康、李攀燊：《从决议主义到披露主义——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第5期，第119页。
[2] 国务院于2020年10月发布的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》第四部分指出，要严肃处置违规担保问题，“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”。
[3] 见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第153页。
[4] 正如有学者指出的，“最高院发布的司法解释总能成为裁判依据，在《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条中，司法解释与‘法律’及‘法律解释’并列，同属‘应当引用’的规范，行政法规反倒被降格，与地方性法规、自治条例及单行条例一道，被规定为‘可以直接引用’的规范。” 见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期，第155页。在立法本身存在众多模糊、空白之处的情况下，司法解释作出一些创制性的规则也情有可原。![]()
