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裁判要旨
在多层转包关系中，实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利。
《中国五冶集团有限公司与西安华江环保科技股份有限公司、西安有色冶金设计研究院有限公司、酒钢集团榆中钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2021）最高法民终750号】》
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案情简介
一、2013年5月7日，榆钢公司作为业主与承包商西安有色公司签订《总承包合同》。2013年5月15日，西安有色公司作为发包商与承包商华江公司签订《分项EPC总承包合同》。2013年7月6日，华江公司作为发包人与承包人五冶公司签订案涉合同。
二、2015年10月9日，多家单位参与竣工验收，形成竣工验收报告。榆钢公司主张其已付款金额为113643149.57元，西安有色公司自认收到榆钢公司向西安有色公司已付款118183000元。西安有色公司向华江公司已付款107460300元。华江公司向五冶公司支付工程款32484516元。
三、五冶公司向一审法院起诉，请求判令华江公司支付工程款，西安有色公司对上述诉请金额与华江公司承担共同清偿责任。
四、甘肃高院一审判决五冶公司无权向西安有色公司主张权利。五冶公司不服，向最高法院上诉。
五、最高法院二审认可一审法院的判决，驳回了五冶公司的上诉。
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裁判要点
本案的争议焦点：五冶公司能否要求西安有色公司对欠付工程款与华江公司承担共同清偿责任。围绕上述争议焦点，最高法院认可甘肃高院的裁判，甘肃高院的裁判要点如下：西安有色公司、华江公司、五冶公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有色公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利。
以下为最高人民法院在裁判文书中“本院认为”部分对该问题的论述：
最高法院认为，关于西安有色公司、榆钢公司应承担责任的问题。榆钢公司作为发包人是案涉土建工程物化利益的享有者。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”榆钢公司与西安有色公司未结算，但双方签订的总承包合同约定的为固定总价129500000元，榆钢公司主张其已付款金额为113643149.57元，西安有色公司自认收到榆钢公司向西安有色公司已付款118183000元，应以西安有色公司自认金额确认榆钢公司向西安有色公司的已付款，为118183000元。因西安有色公司为总承包单位，无法分清榆钢公司向西安有色公司支付工程款属于哪一分项工程，故榆钢公司应在欠付工程款总额范围内对五冶公司承担责任。榆钢公司、西安有色公司均未举证证实需要调整合同价款的范围、金额，故应以固定总价计算应付工程款金额，榆钢公司在未与西安有色公司进行结算的情形下，依据现有证据，欠付工程款金额为11317000元。西安有色公司、华江公司、五冶公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有色公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利。
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经验总结
建设工程实务中，如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。作为最后的实际施工人，其不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人主张权利，而应该向与其有合同关系的转包人主张权利。- 07 -
延伸阅读
裁判规则一：作为多层转包关系的最后实际施工人，不能向与其没有直接合同关系的当事人主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。案例一：肖功友、刘耀德与衡山盛豪房地产开发有限公司、方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司衡阳分公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申1901号】中认为：逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。肖功友和刘耀德所得工程款均是含税价，从一、二审查明的情况来看，各方均同意税费由实际施工人负担，方泰公司提供了税务发票证明其已按5.348％税率缴纳了相关税费，肖功友、刘耀德称在领取工程款时就已经交纳过税金，没有提供证据证明。裁判规则二：在多层转包或者违法分包的情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。案例二：中国三冶集团有限公司与林春富及原审被告中国三冶集团（营口）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【辽宁省高级人民法院（2018）辽民再131号】中认为：关于原审判决三冶集团公司在本案中承担民事责任是否有事实与法律依据问题。本案中存在以下法律关系，一是发包人鞍山达道湾工业经济管理委员会与承包人三冶集团公司之间的建设工程施工合同关系；二是承包人三冶集团公司与三冶营口公司之间的分包关系，三是三冶营口公司与林春富之间的分包关系。林春富无建设施工资质，在其与三冶营口公司的法律关系中，三冶营口公司是违法分包人，林春富是实际施工人，原审判决三冶营口公司向林春富给付工程款，并无不当。根据三冶集团公司与三冶营口公司签订的建设工程施工合同，三冶集团公司是将其承包工程中的部分工程分包给三冶营口公司，本案中没有充分的证据证明三冶集团公司将其承包的全部建筑工程转包给三冶营口公司，也无充分的证据证明三冶集团公司将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给三冶营口公司。一审判决认定三冶集团公司作为总承包人将工程全部转包给三冶营口公司，认为违反《中华人民共和国合同法》对于工程转包的规定，进而认为三冶集团公司应在未支付工程款范围内对林春富的债权承担连带责任，缺乏事实依据，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释中的实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人，其与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的相对人。上述司法解释第二十六条第一款是程序性、倡导性规定，即实际施工人起诉索要工程款应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。上述司法解释第二十六条第二款是保护农民工合法权益的特殊规定，实际施工人和农民工劳务物化为建设工程价值并由发包人享有是上述特殊规定突破合同相对性的重要逻辑基础。享有实际施工人和农民工劳务物化成果的发包人是建设工程的业主即工程建设方，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在多层转包或者违法分包的情况下，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。本案中，三冶集团公司是工程施工总承包人，并非上述司法解释规定的发包人，其与林春富之间不存在合同关系，本案中又无证据表明发包人已经向三冶集团公司支付了全部工程款致使林春富无权再向发包人主张权利。原二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令三冶集团公司在欠付工程价款范围内对实际施工人林春富承担责任，适用法律错误。对于林春富在本院再审庭审过程中主张案涉工程款应由三冶集团公司、三冶营口公司共同给付而提出的事由，本院评判如下：第一，三冶营口公司是三冶集团公司的子公司，两个公司均为依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人。中国三冶集团有限公司营口分公司是三冶集团公司的分支机构，不具备法人资格。林春富与三冶营口公司签订工程承包合同，双方法律关系明确。三冶集团公司是工程施工总承包人，根据三冶集团公司与三冶营口公司的合同约定，三冶集团公司有派管理人员全面负责分包工程项目的实施、监控及财务结算和资金的正确使用等多项权利。林春富提交的2014年3月1日的现场确认单以及2016年3月1日的分包工程竣工结算书、结算单虽盖有中国三冶集团有限公司营口分公司工程部印章，但不足以证明林春富提出的关于三冶集团公司与三冶营口公司共同履行其与三冶营口公司的施工合同的主张。第二，本案原审判决发生法律效力后，执行法院强制执行三冶集团公司。其后，三冶集团公司受让股权由三冶营口公司控股股东（国有）成为唯一股东。公司财产独立于股东财产，林春富主张三冶集团公司与三冶营口公司是同一股东，三冶集团公司给付执行款是代表同一股东履行债务，该主张不能成立。同时，三冶集团公司受让股权时提出异议与否，与其在本案中是否应承担民事责任没有联系。第三，关于林春富提出其有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定要求三冶集团公司与三冶营口公司共同给付工程款的主张，前文对此已作论述，不再赘述。综上，林春富在本案中要求三冶集团公司对案涉工程欠款承担给付责任，缺乏法律依据。裁判规则三：在多层转包的情况下，实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利。案例三：胡沁与汪成全、王成刚、黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【河南省高级人民法院（2021）豫民申9645号】中认为：一、本案系由民法典实施之前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款中的发包人仅指建设工程的建设单位。本案中，案涉工程的发包人为河南仁信置业有限公司，黑龙江建工为承包人，胡沁要求黑龙江建工在欠付工程款范围内向其承担付款责任，与上述法律规定不符。二、黑龙江建工将承包工程转包给汪成全，汪成全、王成刚又将其中4#、12#楼内外墙涂料工程交由胡沁施工。胡沁与汪成全、王成刚之间存在建设工程施工合同关系，而与黑龙江建工之间不存在合同关系，因此，胡沁主张黑龙江建工向其支付工程价款无合同依据。三、二审判决认为，黑龙江建工应在欠付工程价款范围内对胡沁承担责任，但黑龙江建工欠付汪成全工程价款数额不明确，胡沁请求黑龙江建工承担连带清偿责任的条件不成就，黑龙江建工不应在欠付工程价款的范围内承担责任，二审判决上述认定系适用法律错误，但未影响案件处理结果。
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