最高人民法院:建设工程挂靠与内部承包如何区分?

- 01 -
裁判要旨

上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人黄建国及原审被告河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司委托诉讼代理人李守良、张胜杰，被上诉人黄建国委托诉讼代理人张聪，原审被告亚星公司委托诉讼代理人岳亮、张若冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫民初13号民事判决第一项中“确认河南东方建设集团发展有限公司与黄建国2011年1月8日签订的《工程施工内部承包协议书》无效”；2.依法撤销（2019）豫民初13号民事判决第二项；3.诉讼费用由黄建国承担。二审庭审中，东方公司当庭撤回其上诉状中对“司法划扣881266元、周永山107972.64元”部分的上诉。事实和理由：（一）黄建国系东方公司内部工作人员，东方公司一直为其正常缴纳社会保险。《工程施工内部承包协议书》是东方公司与黄建国之间签订的独立合同，东方公司全程参与了案涉工程施工合同的签订、合同履行过程中的劳务管理、材料管理、项目结算以及工程风险问题的处理和资金垫付。东方公司与黄建国不存在借用资质和挂靠关系。一审判决认定《工程施工内部承包协议书》无效，是错误的。1.《工程施工内部承包协议书》不是东方公司与亚星公司所签《建设工程施工合同》的从合同，《建设工程施工合同》的无效并不导致《工程施工内部承包协议书》当然无效。一审判决认定“《建设工程施工合同》无效，东方公司依据该合同与黄建国签订的《工程施工内部承包协议书》亦无效”，没有事实依据、法律依据和理论依据，是错误的。2.东方公司与黄建国之间不存在借用资质和挂靠关系，双方之间是真实的内部承包关系。第一，自2011年至今，东方公司一直为黄建国缴纳社会保险，双方存在真实的劳动合同关系，双方的身份关系符合内部承包的主体要求。第二，一审判决已经认定东方公司全程参与了《建设工程施工合同》的履行。一审判决认定的“合同履行中，东方公司派驻了项目经理及管理人员……随后东方公司更换了项目经理”内容与其认定的借用资质和挂靠关系相矛盾。（二）黄建国作为东方公司工作人员，不是缴纳社会保险费的适格主体，其与东方公司签订的《工程施工内部承包协议书》对工程款中社会保险费归属作了约定。一审法院判决东方公司应将9034759.29元社会保险费支付给黄建国，没有合同依据，违反法律规定，是错误的。1.黄建国作为自然人和东方公司的内部工作人员，既不是社会保险费的接受主体，也不是向社会保险经办机构缴纳保险费的主体。东方公司才是社会保险费的接受主体和缴纳主体。根据河南省住房和城乡建设厅豫建建〔2016〕62号《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉的通知》第二条规定，社会保障费由发包人直接支付给承包人。第三条规定，建设劳保费属规费，是不可竞争费用。第四条规定，建筑施工企业须按有关规定足额向社会保险经办机构缴纳职工养老保险费、失业保险费、医疗保险费等费用，建筑施工企业要按资质规模达到相应的参保人数。根据该通知的精神，社会保险费用的缴纳主体为施工企业，并非个人。一审法院判决东方公司将社会保险费支付给黄建国违反了上述规定以及相关立法精神和基本原理。2.包括黄建国在内的案涉项目主要工作人员的社会保险，已经由东方公司向社会保险部门进行了实际交纳。一审法院判决东方公司将工程款中的社会保险费支付给黄建国，违背事实。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等法律的相关规定，社会保险责任具有强制性，无论企业是否实际为员工缴纳社保，都不影响企业的社会保险责任。东方公司作为交纳职工社会保险费的责任主体，理应是工程款中社会保险费的接受主体和享有主体。（三）东方公司与黄建国签订的《项目投资合作协议书》以及黄建国出具的《承诺书》均明确约定，东方公司按黄岗寺嵩山路小区工程总决算额1.2%获得收益。该约定是对之前约定的0.8%管理费的变更，且东方公司为案涉工程投入了大量的人力、物力、财力及精力，提供了管理和服务，并承担了较大的风险，应按1.2%计算管理费。（四）河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4737号民事判决（以下简称4737号民事判决）确认的款项及利息2607378.63元、律师费4800元系因案涉工程项目产生，应由黄建国承担。上述费用应从东方公司应支付黄建国的总款项中扣除。（五）根据黄建国出具的借据上月息2分的利息的约定，黄建国应当承担东方公司垫付资金的利息。根据双方的习惯和惯例，东方公司为案涉工程垫付资金后，黄建国向东方公司出具借据并书面或口头约定月息2分的利息。2014年9月5日至2016年2月5日，东方公司向黄建国支付11笔借款共计10479511.9元，双方约定月息2分，该借款产生的利息应冲抵东方公司应付黄建国的工程款。一审判决不予认定该利息，违反双方的约定，缺乏事实和法律依据。（六）税务稽查中本案所涉项目的补交税款、滞纳金和罚款合计4349697.73元，应当由黄建国承担。（七）一审判决认为东方公司在收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，逾期付款即从次日开始计算利息，缺乏事实和法律依据，是错误的。东方公司与黄建国未明确约定支付工程款的时间，属于履行期限不明确的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款第四项规定，黄建国可以随时要求东方公司履行，但应当给东方公司必要的准备时间。一审判决认定东方公司收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，缺乏依据，不符合商业惯例。一审判决认定的“次日”不是“及时”支付，而是“立即”支付。本案所涉工程款数额巨大，东方公司向黄建国支付款项前，需要双方对账，东方公司各相关部门亦需要安排核算、审批，这一系列工作完成后才可支付。一审判决认定东方公司在收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，不符合实际情况，不具有可操作性，是错误的。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系；2.案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国；3.东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据；4.蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担；5.4737号民事判决确认的工程款及利息是否应从东方公司欠付工程款中扣除；6.案涉工程款利息应从何时起算。

一、关于东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题

二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄建国否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄建国之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。

二、关于案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国的问题

案涉工程系由黄建国实际施工。东方公司未提交证据证明其对案涉工程进行过施工或者为参与案涉工程施工的建筑工人购买了社会保险，故其关于案涉9034759.29元社会保险费不应当支付给黄建国的上诉理由不能成立。

三、关于东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题

黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

四、关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担的问题

首先，东方公司主张蔡进华案件所涉律师费4800元应由黄建国承担，但其未提交证据证明该费用与案涉工程有关，其该项上诉请求不能成立。其次，东方公司提交的“借据”载明，案涉所谓“借款”系用于工程施工。东方公司在欠付黄建国工程款的情况下，还主张案涉“借款”10479511.9元的利息应当由黄建国承担，缺乏事实和法律依据。最后，东方公司未提交证据证明，其上诉所主张的补交税款、罚款、滞纳金与案涉工程有关且系黄建国的原因产生或者依法应当由黄建国承担。故对东方公司关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元应由黄建国承担的上诉理由，本院不予支持。

五、关于4737号民事判决确认的工程款及利息是否应从东方公司欠付工程款中扣除的问题

4737号民事判决争议的焦点是致成公司是否应当承担157.6万元的维修费。黄建国主张，该维修费已经包含在一审判决认定的已付工程款38335583.65元中，不应再重复扣除。二审中，东方公司称，其与亚星公司结算工程款时，亚星公司口头告知其代付的38335583.65元中包含维修费8346812.26元。一审判决认定的已付工程款是东方公司与亚星公司对账的结果，没有证据表明黄建国参与了对账。因此，应当由东方公司对对账明细以及已付工程款中是否包含157.6万元维修费承担举证责任，但东方公司在二审中表示其并不确定上述157.6万元维修费是否包含在该笔款项中，应当承担举证不能的不利后果。另亚星公司称，截止2017年1月17日结算时，已付工程款中包含了维修费；结算之后的维修费系从扣留的质保金中扣除。如果157.6万元维修费已经计入东方公司与亚星公司结算的已付工程款中，则不应当再重复扣除；如果157.6万元维修费系从亚星公司预留的质保金中扣除，由于一审判决认定东方公司可与亚星公司对预留的质保金协商或另案解决后，再将剩余的质保金返还黄建国，各方当事人均未对此提出上诉，故亦不应再从一审判决认定的欠付工程款中扣除该笔维修费。另，东方公司提交的第六组“新证据”不足以推翻一审判决，达不到其证明目的。综上，东方公司关于应从一审判决认定的欠付工程款中再扣除4737号民事判决所确认的工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

六、关于案涉工程款利息应从何时起算的问题

本案中，黄建国是实际施工人。东方公司在收到亚星公司支付的工程款后应当及时支付给黄建国。亚星公司于2017年3月7日将剩余工程款向东方公司支付完毕，于2017年5月26日将社会保险费9034759.29元支付给东方公司。一审判决认定东方公司应当于收到的次日向黄建国支付工程款，并以此为依据认定案涉工程款利息的起算时间，并无不当。

此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”黄建国在二审中对一审判决的异议，因其未提起上诉，不属于本案二审审理范围。

综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

在建设工程施工合同纠纷中，经常会遇到承包方和项目经理之间是内部承包关系还是挂靠关系的甄别问题，这直接影响到分包或转包合同的认定和效力问题，甚至会影响到发包方和承包方合同的效力。内部承包与挂靠关系主要区分如下：

一、内部承包是指发包人将工程委托与其有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的项目人员，由项目人员代表承包人开展工程项目施工，承包人仍对施工项目投入及产出进行财务管理，仍对生产进度、施工质量等进行管理与控制。

内部承包不同于挂靠，承包人将工程委托内部员工、分支机构负责人等进行施工，因财务、税务、生产经营进度等管理性质未被割离切断，司法实务中不认为是出租出借资质，而是被认为属于企业内部管理方式。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（ 2019 修正）》第十五条：禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

二、内部承包与挂靠的区别在于内部承包的对象是否为发包人单位人员。能否被认定是一份有效的内部承包合同，关键在于内部承包人与发包人是否存在劳动隶属关系。如将工程交由非本单位人员的内部承包仍会被法院认定名为内部承包，实为挂靠或转包。