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原告张正国因与被告江苏红战建设工程有限公司(以下简称红战公司)第三人江苏省建筑工程集团有限公司(以下简称省建公司)第三人南京涵田圣泉旅游发展有限公司(以下简称涵田公司)发生居间合同纠纷,向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼。
原告张正国诉称:2018年9月5日,其为被告红战公司参加汤山地块工程项目招标提供居间服务，双方签订《居间协议》约定其提供居间服务,红战公司中标后支付居间费300万元。经其居间服务,红战公司于2018年9月25日中标，但红战公司至今拒付居间费,其多次催要无果,故诉至法院。请求判令:1.红战公司给付居间费300万元;2.红战公司承担本案诉讼费用。
被告红战公司辩称:1.原告张正国不具备取得居间费的条件。居间人取得报酬必须具备两个条件:介绍的合同有效成立以及合同的成立与居间人的居间行为有因果关系,两者同时兼备,委托人才能支付一定的报酬。涉案工程的业主方是第三人涵田公司,总包方是第三人省建公司,其是转包方。张正国明知省建公司将全部工程转包是法律禁止行为，为收取介绍费用非法促成转包条件,违反了《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定,该《居间协议》无效。张正国提供的证据并不能证明其中标与张正国的居间介绍之间存在因果关系。2.《居间协议》双方系其与张正国,建设工程施工合同双方系省建公司与崔德建,其主体不适格。3.《居间协议》是附条件的合同,协议中明确约定收到招标方第一笔工程款到账时三个工作日内付给居间费的50%，现崔德建已经与省建公司解除了建设工程施工合同,未收到任何工程款项,张正国主张的居间费付款条件未成就。综上,请求驳回张正国的诉讼请求。
第三人省建公司未应诉。
第三人涵田公司述称:其将汤山G81地块工程发包给具有相应资质的第三人省建公司施工,符合法律规定;其并非居间合同的当事人,未参与相关居间过程,对于原告张正国与被告红战公司间的居间情况不清楚。
江苏省南京市江宁区人民法院一审查明:
2018年9月5日,被告红战公司(甲方)与原告张正国(乙方)就汤山G81地块工程招标签订《居间协议》,约定:一、甲方提供相关资质并符合投标条件的相关手续，按招标要求进行正常投标。二、乙方提供相关单位的招标信息和相关要求,并了解掌握招标的程序及中标条件，配合甲方中标。乙方不得违反招标方的招标程序及法规要求,严格招投标手续,利用可利用的资源尽最大限度努力中标。三、甲方如中标后应付给乙方相关报酬总计300万元。四、付款方式:甲方中标后按招标方招标文件规定,即每二个月付甲方工程量的60%工程款,甲方收到招标方第一笔工程款到账时三个工作日内付给乙方总居间费的50%,待收到甲方的第二笔工程款到账后三个工作日内付清暂定价的剩余50%的居间费。五、居间费为净费用,乙方不再承诺税务发票及税费,必要时提供资金出款通道。六、乙方在收到居间费后应继续维护甲方利益,协调与招标方的工作关系,同时配合甲方按施工合同要求督促招标方按时支付工程款。七、从今以后招标方如有适合甲方的工程项目,乙方应继续为甲方提供服务,甲方付给乙方暂定不低于总工程款2%的居间服务费。八、此协议从签字之日起生效,如有一方违约，追究另一方的责任并处以居间费的加倍罚款。该协议落款处有监证方彭某某签名。
2018年,第三人涵田公司与第三人省建公司签订施工合同，由涵田公司将位于汤山美泉路与延祥路路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工,工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工。
2018年9月,第三人省建公司制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，招标范围为土方、土建及水电安装。2018年9月25日,省建公司市场经营部向被告红战公司发出《中标通知书》载明其单位G81地块项目土建安装工程项目确定红战公司中标,请红战公司收到通知后10天内签订合同。
2019年4月11日,被告红战公司法定代表人崔德建与第三人省建公司签订《责任承包协议解除协议》，内容为:解除2018年11月8日签订的《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》，自协议签订之日起，双方彼此之间的权利义务关系自行消灭，双方均不得再以任何形式追究对方的违约责任;省建公司认可该工程目前是由郑国清实际施工，截止合同解除前,郑国清已完成的工程量、相应工程款结算等一切事宜,由省建公司负责清算，合同解除后该工程是否继续由郑国清施工,由省建公司决定,与崔德建无关;双方对于合同订立、执行、解除过程中各自的损失均自行承担。
审理中，原告张正国提交郑国清与彭某某之间的通话录音，拟证明被告红战公司将从第三人省建公司承接的工程转包给郑国清,红战公司收取了郑国清200万元的转让费用，并陈述郑国清曾将手机中拍摄的红战公司向郑国清出具的收条照片出示给其看,该款系郑国清通过手机银行转账支付至崔德建账户。红战公司质证后对该录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。郑国清未到庭作证,张正国未能提交收条照片、转账银行账户信息。
原告张正国陈述,其居间行为包含了以下行为:协助被告红战公司了解情况,为红战公司与第三人省建公司签订合同提供相关信息与咨询，创造红战公司与省建公司协商洽谈机会，协助红战公司参加商业谈判及策划，取得中标通知书送交红战公司。张正国为此支付了人员工资、交通差旅等费用,无法计算。就此,张正国未能提交证据证实。
被告红战公司陈述，因与第三人省建公司之间的建设工程施工合同已经解除，《责任承包协议解除协议》中提到的2018年11月8日签订的《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》以及《中标通知书》等原件已经交还给省建公司，其不持有。
第三人省建公司未到庭，未能提交其与被告红战公司间签订的协议。
张正国不服一审判决,向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。
张正国上诉称:1.一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人崔德建、郑国清。该二人均与本案事实存在重大关联,且均对于案涉建筑工程合同有独立请求权，应追加为第三人。该二人未参加诉讼,导致本案事实无法查清。2.一审判决认定事实错误，案涉居间合同本身有效。被上诉人省建公司将相关工程项目通过招投标形式专业分包给他人,并不违法。且省建公司与被上诉人红战公司签订的合同是否有效,不属于本案处理范围,与居间方无关。省建公司发出中标通知书后,红战公司未与省建公司签订合同,而以崔德建个人名义签订合同,恶意造成居间合同支付居间费的付款条件不成就,依法应视为居间合同支付居间费条件成就。红战公司为逃避支付居间费的义务,拒不提供相关证据,应承担不利的后果。3.一审判决违反诚信原则及违约方不能从违约违法行为中获利原则。红战公司及其法定代表人崔德建与上诉人签订《居间协议》在前,收到中标通知书后,又另行以个人为主体签订承包合同,将工程转手牟利,现又主张个人签订的工程施工合同无效,规避支付居间费的义务,其行为违反诚实信用原则,且从上述违约行为中获得利益。请求二审法院撤销一审判决，改判支持张正国的一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人红战公司辩称:1.一审法院程序合法,并未遗漏当事人。本案是居间合同纠纷,合同当事人为上诉人张正国与红战公司,一审法院为查明案涉《居间协议》的居间事项以及张正国的居间行为是否违法,才依职权追加了工程的承包方、发包方,最终查明该工程是被上诉人涵田公司作为发包人公开招标后由被上诉人省建公司中标,省建公司又将主体工程转包。2.一审法院认定事实和适用法律正确。省建公司作为承包方,将工程主体转包他人施工，因违反法律强制性规定而无效。张正国明知招投标工程中的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律禁止的违法行为,却以促成招投标工程的非法转包为条件收取居间费用,违反了建筑法及招投标法的禁止性规定,案涉《居间协议》无效。此外,即使按照《居间协议》,居间人取得报酬必须促成合同有效成立,而省建公司与红战公司并未签订合同,合同并未成立,张正国也未履行其居间义务,红战公司并未收到任何工程款,付款条件并未成就。3.张正国以促成省建公司与红战公司签订无效的转包合同为条件收取居间费用,破坏了市场秩序,居间行为明显违反法律规定,其不能从违法行为中获利。因此,张正国不能依据《居间协议》主张居间费用。
被上诉人涵田公司辩称:其将工程发包给被上诉人省建公司符合相关规定。其作为一审法院为了查清案件事实而追加的无独立请求权的第三人,并非是案涉居间合同的当事人或参与人,对于案涉居间合同的相关情况不清楚。
被上诉人省建公司未陈述意见。
江苏省南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
江苏省南京市江宁区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百七十二条第三款、第四百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,于2020年9月28日作出判决:驳回原告张正国的诉讼请求。
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,于2021年3月22日判决如下:驳回上诉,维持原判。
最高人民法院生效判决认为，当事人再审中争议的问题为：居间合同是否有效，一、二审判决将《居间合同》中约定的居间报酬从工程款总金额的5%调整到1%是否属于适用法律错误。
本院认为，一、二审法院在确定案涉《居间合同》有效的前提下，行使自由裁量权将当事人约定的居间报酬从工程总价款的5%调整为1%，并无不当。
胡光明与航空港总公司于2004年5月14日签订的《居间合同》可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。该合同第二条中明确约定了居间报酬为施工合同总金额的5%，并约定此后3-4年内，航空港总公司在安徽省境内承接的其他所有工程，均按该合同的第二、三条执行。该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、地点的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。
本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，根据《招投标法》的规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目”必须进行招投标。案涉芜湖联盛国际商业广场项目属于必须招投标的范围，从一、二审法院查明的情况看，航空港总公司对该项目的承包权也正是通过招投标活动最终中标取得。由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。
其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。
《郎键、张宏伟等居间合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【河南省高级人民法院（2021）豫民申176号】》：
本院认为，综上分析，张宏伟明知郎键没有合法建筑施工资质、需要借用有资质的公司施工，仍为其居间介绍工程项目，损害建筑质量安全管理的社会公共利益,系无效民事行为。原审法院认定涉案居间合同合法有效，适用法律不当。但郎键与张宏伟签订了居间合同、且经张宏伟的介绍代表欧达公司与仟福公司签订了施工合同并领取了部分工程款，现又主张合同无效，不支付居间费，有违诚实信用原则。故，本案应在认定合同无效的基础上，依据诚实信用原则，综合考虑张宏伟实际提供服务和支出费用的情况，公平合理地认定郎键应当承担的责任。郎键的部分再审理由成立，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形。
《梁剑华、李杰居间合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民申3929号】》：
本院经审查认为，贵港市中级人民法院于2019年12月25日做出（2019）桂08民终1393号民事判决属于生效判决，认定梁剑华与戴文福之间签订的《工程施工合作协议书》是非法转包关系。唐建军在明知梁剑华个人不具有承包建设工程相关资质的情况下，约定由唐建军促成梁剑华以个人名义承包案涉工程，违反法律法规强制性规定，双方签订居间服务合同无效。在本案中唐建军按照合同约定提供了服务，梁剑华签订了《工程施工合作协议书》，梁剑华不能完成涉案工程不是唐建军造成。案涉《居间合同》认定无效的情况下，双方均有过错，相互负返还义务。唐建军提供的服务无法返还，应给予折价补偿。唐建军已完成主要合同义务，预付140万元可作为其提供媒介服务的折价补偿，没有返还的必要。原审判决并不是以合同无效为依据判决梁剑华支付140万元居间费用。
《民法典》：
第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】：
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