最高人民法院:签订劳务作业承包合同但实为建设工程分包合同,计价依据为何?

上诉人潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司）因与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、成贵铁路有限责任公司（以下简称成贵铁路公司）、王金锋及原审第三人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司（以下简称河南忠诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭并于2021年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人潘传进及其委托诉讼代理人章科家，上诉人中铁十二局二公司的委托诉讼代理人赵雪锋、陈维镖，被上诉人中铁十二局及成贵铁路公司的委托诉讼代理人陈维镖，被上诉人王金锋的委托诉讼代理人金凌涛，原审第三人河南忠诚公司的委托诉讼代理人邓章林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潘传进上诉请求：1.撤销一审判决，改判按司法鉴定结果支付工程价款（暂定3000万元）；2.请求对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；3.判决中铁十二局二公司向其支付按司法鉴定结果的价款（暂计3000万元），并支付自2015年9月8日起至判决确定的履行之日止按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.判决王金锋返还200万元；5.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：（一）案涉工程应当以《施工总价承包合同》约定的工程量计价表计价。1.成贵铁路公司和中铁十二局是潘传进完成工程劳动成果的受益对象，潘传进的整个施工结果与成贵铁路公司和中铁十二局存在直接因果关系；2.潘传进作为案涉工程的实际施工人，代建设单位中铁十二局履行了部分《施工总价承包合同》的义务，且与王金锋之间亦明确约定按《施工总价承包合同》进行结算。（二）应启动对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定。因本案应按《施工总价承包合同》约定的工程量计价表结算工程价款，故应按照《施工总价承包合同》启动工程造价鉴定。同时，因建设单位单方解除合同构成违约，应赔偿潘传进的预期利润，故应对预期利润、窝工费、经济损失一并进行鉴定。（三）无论王金锋是否认可工程履约保证金或还是所谓的工程介绍费或因工程名义的借款，其构成不当得利，其收取的200万元应当返还。（四）本案诉讼费、鉴定费应由败诉方全额负担。

中铁十二局二公司辩称，1.潘传进的上诉请求没有事实和法律依据，本案应按双方劳务作业承包合同的约定计算工程价款；2.潘传进申请鉴定没有事实和法律依据，不应准许。

中铁十二局二公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费、鉴定费由潘传进承担。事实和理由：（一）一审判决中铁十二局二公司支付工程款及利息缺乏事实和法律依据。管理费、规费和利润等间接费用868，820元、营业税218，898元应在工程价款中予以扣除。（二）一审判决中铁十二局二公司支付机械设备回购费及机械设备停工损失无事实和法律依据。1.潘传进未按《关于xxxx退场谈判机械设备处理的纪要》的约定交付相应机械设备，故中铁十二局二公司不应支付机械设备回购费；2.劳务人员误工费和机械设备停工损失的性质和属性不同，发生劳务人员误工费并不必然产生机械设备停工损失，且双方对机械设备停工损失未进行确认，故应视为该费用不存在。（三）一审判决中铁十二局二公司按照50%承担鉴定费不公平，应予以纠正。

潘传进辩称，本案应按照《施工总价承包合同》计算工程价款，机械设备已经由中铁十二局二公司占有，一审诉讼费计算有误，本案诉讼费、鉴定费应由败诉方全额负担。

本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院对潘传进已完工程价款的确定是否正确；2.一审法院判决中铁十二局二公司向潘传进支付机械设备停工损失、机械设备回购款是否正确；3.王金锋是否应当向潘传进返还200万元；4.一审法院对鉴定费、诉讼费分担比例的确定是否合理。对此，评述如下：

（一）一审法院对潘传进已完工程价款的确定是否正确

本案中，虽然潘传进借用河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，但从潘传进每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从中铁十二局二公司同意折价购买潘传进的机械设备的事实，能够认定中铁十二局二公司认可潘传进在施工过程中提供了机械设备。可见中铁十二局二公司是将成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘传进承接，并非仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘传进完成。在潘传进退场时与中铁十二局二公司协商的过程中，河南忠诚公司并未参与，而是由潘传进等人直接以隧道队的名义与中铁十二局二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见中铁十二局二公司明知潘传进实际施工人的身份。故本案中潘传进与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘传进，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘传进已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘传进已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘传进作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。

鉴于潘传进与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘传进在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。潘传进主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。至于潘传进与王金锋之间签订的《建设工程施工协议》虽然约定参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》进行结算，但王金锋已提交证据证明《建设工程施工协议》系为提高潘传进的结算额度而签订，故潘传进不能基于虚假的《建设工程施工协议》向该合同外的第三人中铁十二局二公司提出合同上的请求。综上，潘传进关于其已完成工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算的上诉理由不能成立。

对潘传进已完工程的工程价款，中铁十二局二公司上诉主张，间接费868，820元和按照税率3.35%计算的营业税218，898元应从潘传进应得工程价款中予以扣除。对此，本院认为，华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘传进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘传进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘传进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。至于利润，作为施工方的潘传进，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘传进完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘传进理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘传进应得工程价款中扣除。营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。综上，中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘传进应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。

如前所述，因潘传进关于其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》的约定计算的主张不能成立，因此，对潘传进主张启动对案涉工程按《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》进行工程造价、经济损失司法鉴定的申请，不予准许。此外，潘传进还主张对中铁十二局二公司应当向其赔偿的预期利润损失进行鉴定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定，预期利润损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿，在潘传进与中铁十二局二公司形成的事实建设工程分包合同无效的情况下，对潘传进关于预期利润进行鉴定的申请不予准许。潘传进还主张对2015年5月10日被洪水冲毁的机械设备损失以及窝工损失进行鉴定，为证明其主张，潘传进在一审中提交了《坪上隧道洪水财产损失统计表》《坪上隧道个人财产损失统计表》以及关于洪水造成经济损失的媒体报道，但《坪上隧道洪水财产损失统计表》《坪上隧道个人财产损失统计表》系其单方制作，未经中铁十二局二公司确认，而关于洪水造成经济损失的媒体报道亦不能直接证明潘传进因洪水所遭受的损失，在没有其他证据佐证的情况下，前述证据不足以证明该部分损失。而且，参照双方《劳务作业（隧道工程）承包合同》第三条之三关于因洪水等不可抗力导致工期延误或暂停施工，双方互不承担赔偿责任的约定，潘传进请求赔偿因洪水造成的财产损失缺乏依据，对其相应鉴定申请亦不予准许。

（二）一审法院判决中铁十二局二公司向潘传进支付机械设备停工损失、机械设备回购款是否正确

虽然中铁十二局二公司对潘传进主张的机械设备停工损失未进行确认，但《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》记载了机械设备的数量，《坪上隧道误工统计表》记载了停工天数，鉴定机构据此对案涉机械设备停工损失进行鉴定并出具的鉴定意见较为合理，一审法院采信鉴定结论对机械设备停工损失作出的认定正确，中铁十二局二公司关于潘传进未产生机械设备停工损失的上诉理由不能成立。

对于机械设备回购款，《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》明确记载，中铁十二局二公司项目部同意按如下价格购入案涉机械设备，合计2，120，600元；对于其他小型设备，项目部据实清点后，据实估价。上述记载表明，中铁十二局二公司已经对2，120，600元范围以内的案涉机械设备进行了清点。此外，根据双方在二审开庭中的陈述，因潘传进使用案涉机械设备阻碍施工，人民法院依中铁十二局二公司的申请对在施工现场的案涉机械设备采取了保全措施。因此，案涉机械设备已经在中铁十二局二公司实际控制之下，中铁十二局二公司以潘传进未向其交付机械设备为由主张不应支付机械设备回购款的上诉理由不能成立。

（三）王金锋是否应当向潘传进返还200万元

xxx虽然出庭作证称，200万元是其借给潘传进并根据潘传进的指示转账给王金锋。但是，该转账发生在潘传进与王金锋签订《建设工程施工协议》之前，且该协议是为了提高潘传进的工程结算额度而签订；此外，xxx在向自称不认识的王金锋转入巨额款项后，又将借条原件交给潘传进，本身不符合常理。因此，潘传进提供的证据不足以证明该200万元系其向王金锋交纳的工程质量保证金或者属于王金锋因案涉工程从潘传进处取得的不当得利，对潘传进请求王金锋返还200万元的上诉请求不予支持。

（四）一审法院对鉴定费、诉讼费分担比例的确定是否合理

关于鉴定费，因潘传进与中铁十二局二公司对工程价款未作约定且存在争议，导致必须通过鉴定证明潘传进已完工程的工程价款，对此双方均有责任，故鉴定费应由双方平均分摊，潘传进、中铁十二局二公司关于一审鉴定费分担方式不合理的上诉理由均不能成立。关于诉讼费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。经审查，一审法院对诉讼费的计算及分担比例正确，潘传进关于一审诉讼费应由中铁十二局二公司承担的理由不能成立。