最高法:承包人如何依法取回工程质量保证金？

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工程质量保证金是建筑行业中建设单位依照约定收取的一种保证金，由建设单位在支付工程进度款或工程尾款时按一定比例预留，专门用于保证维修建设工程，在建设工程领域被广泛应用。工程质量保证金作为一项保障工程质量、强化施工方责任意识的重要制度在工程建设领域发挥了重要作用，但是实践中发包方在工程竣工验收后拒不返还工程质量保证金以及返还工程质量保证金期限较长的现象仍然时有发生并诉至法院。那如何取回工程质量保证金呢，一起来看看法院判例和法律规定。

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裁判要旨

恒昇公司主张从2014年1月起即发现案涉工程存有质量问题，但在2014年1月-2014年9月恒昇公司与南通二建公司就案涉工程款结算问题进行会议协商及对账工作期间，以及2015年至2016年向南通二建公司支付工程款期间，恒昇公司始终未对工程质量提出过任何异议，且恒昇公司自认交付时间为2013年11月8日，已超过最长5年的质保期。因此，恒昇公司关于应从工程款数额中再扣除4969151.819元质保金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

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案件来源

《抚顺恒昇房地产开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终1225号】》

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案情简介

上诉人抚顺恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人恒昇公司的委托诉讼代理人翟敏、许方舟，被上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人周洋、毛雪颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒昇公司的上诉请求为：1.撤销辽宁省高级人民法院（2019）辽民初42号民事判决书第一项，改判减少给付工程款15284091.02元（恒昇公司在本案中应当承担的工程款总额仅为54909843.88元）。2.本案诉讼费用由南通二建公司负担。事实及理由：一审法院关于给付工程款的基本事实认定错误。（一）关于工程质量及质保金，在案涉工程施工过程中，恒昇公司曾多次向南通二建公司发出《工程质量整改通知单》《工作联系函》等函件，通知南通二建公司案涉工程A区1-4#、16-37#楼及D区18-21#楼自2014年1月起，即存在外墙保温板脱落，消防疏散楼梯不符合设计要求，室内地面混凝土裂缝、空鼓，卫生间防水无砂浆保护层，屋面混凝土保护层强度不足，地下室漏水等严重质量问题，其中部分函件己由南通二建公司签收。作为承包方，南通二建公司应当按照《房屋建筑工程质量保修书》约定及《建设工程质量管理条例》的规定履行维修义务，南通二建公司拒不承担维修责任，已构成违约，恒昇公司有权拒付案涉工程款5%的质保金，对照审计报告，相应扣除4969151.819元的质保金额。（二）关于工程款的结算依据及工程量，2012年12月进行的工程造价审计以及由该审计事项形成的2014年1月16日《关于南通二建抚顺锦绣澜湾项目审计的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）均系以南通二建公司完成案涉范围内所有工程建设任务为前提。截止目前，南通二建公司承包的A区80-86#楼及地下室工程仍未完工。审计报告认定的A区80-86#楼无争议的工程款是1.51亿元，同时在争议部分的价款中明确至少有第21、22、23、24、25项等内容与A区80-86#楼有关，一审法院未考虑有争议部分的未完工程量，不符合客观实际。而且，根据《建设工程施工合同》第26.1条的约定，A区80-86#楼及地下室工程的竣工验收尚未完成，恒昇公司应支付的款项为已完工程量的80%。案涉工程未竣工验收，剩余20%工程尾款30314939.2元尚不具备支付条件。一审法院按照总工程量减去已完工程量的计算方式计算，没有合同依据。综上，本案一审判决认定事实存在错误，请求依法改判。

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法院观点

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，二审焦点问题为：恒昇公司应给付南通二建公司的尚欠工程款数额，具体包括：（一）南通二建公司主张工程款依据基础是否客观。（二）质保金是否应予扣除。（三）部分未完工工程价款应扣减数额的问题。

（一）关于南通二建公司主张工程款依据基础是否客观的问题，本案中，东联造价公司于2012年12月30日受恒昇公司委托，就案涉锦绣澜湾四部分工程进行了工程结算审核，并出具报告，认定工程量总造价为368444543元，后双方以该审核结论为基础，四次协商并以《会议纪要》的形式确定工程款结算数额为370543529.14元，该数额具有客观审计基础。对于双方认可的恒昇公司已付工程款272507507.24元，该款项构成以双方最终形成的《对账说明》确定数额及其后付款650万元、（2013）辽民一初字第14号生效民事判决确定的93106924.24元为依据，亦具有相应认定基础，因此，在现并无其他证据推翻以上事实及证据的情况下，本案中南通二建公司主张工程款具有相应客观依据基础。

（二）关于质保金是否应予扣除的问题，恒昇公司主张案涉工程部分区域存在诸多质量问题，南通二建公司拒不履行维修义务的行为已经构成违约，恒昇公司有权拒付案涉工程款5%的质保金，具体金额为4969151.819元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，恒昇公司主张存在施工质量问题，但其提交的《工程质量整改通知单》《督促函》《违约责任告知函》《告知函》《关于重申D区地下室施工要求的函》《工作联系函》等均系恒昇公司单方出具，部分无南通二建公司盖章或工作人员签字，部分有签字但无法证明系南通二建公司的工作人员所签认。因此，一审法院认定在南通二建公司不予认可的情况下，上述证据材料的真实性无法确认，无法证明南通二建公司拒不履行维修义务，并无不当。另外，恒昇公司主张从2014年1月起即发现案涉工程存有质量问题，但在2014年1月-2014年9月恒昇公司与南通二建公司就案涉工程款结算问题进行会议协商及对账工作期间，以及2015年至2016年向南通二建公司支付工程款期间，恒昇公司始终未对工程质量提出过任何异议，且恒昇公司自认交付时间为2013年11月8日，已超过最长5年的质保期。因此，恒昇公司关于应从工程款数额中再扣除4969151.819元质保金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于部分未完工工程价款应扣减的数额问题，恒昇公司主张，根据其与南通二建签订的《建设工程施工合同》第26.1条的规定，案涉工程A区80-86#楼及地下室的竣工验收尚未完成，剩余20%的工程尾款30314939.23元尚不具备给付条件，且一审法院未考虑有争议部分的未完工程量亦不符合客观实际。根据一审法院查明的事实，辽东联造价字（2012）第417号《工程结算审核报告》，是在“按全部竣工考虑”的前提下，作出包括A区80-86#楼及地下室在内的工程结算总金额。后双方于2014年1月16日形成的《会议纪要》认可A区80-86#楼及地下室工程的造价金额即为审核报告确定的151574696.64元，双方对争议部分的金额已达成一致，并明确表示该《会议纪要》为双方最终协商结果。由于南通二建公司实际并未全部完成A区80-86#楼地下室工程，未完工程价款已在（2013）辽民一初字第14号生效民事判决中确定为2000万元。因此，一审法院对A区80-86#楼地下室工程价款的认定符合前述《会议纪要》的约定及相应关联事实，并无不当，恒昇公司关于一审判决扣减数额错误及未考虑有争议部分未完工程量的上诉理由不能成立，本院不予支持。

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裁判结果

综上，恒昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

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法律规定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

　　（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

　　（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

　　（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

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专业品读

来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

一、关于工程质量保证金制度的相关背景

工程质量保证金是建筑行业中建设单位依照约定收取的一种保证金，由建设单位在支付工程进度款或工程尾款时按一定比例预留，专门用于保证维修建设工程，在建设工程领域被广泛应用。但是，目前中国建筑行业中建设单位不规范收取保证金、收取高额保证金以及延期或拒不返还保证金的情况十分普遍。2016年6月23日《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）要求全面清理各类保证金，转变保证金缴纳方式，严格工程质量保证金管理，按时返还保证金。2017年6月20日，住房和城乡建设部、财政部发布了《建设工程质量保证金管理办法》（〔2017〕138号），对建设工程领域反映问题较大的建设工程质量保证金问题进行了规范，将工程质量保证金预留上限由5%调降为3%，这对于进一步减轻企业负担，盘活建筑市场资金有效利用，具有积极意义。2017年9月22日，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），对于缺陷责任期的定义、缺陷责任期的起算点、缺陷责任期的责任承担以及工程质量保证金预留、利息、返还、争议解决机制等内容进行了修订。

从国务院及建设行政主管部门近几年对建设工程领域保证金的清理规范来看，工程质量保证金作为一项保障工程质量、强化施工方责任意识的重要制度在工程建设领域发挥了重要作用，但是实践中发包方在工程竣工验收后拒不返还工程质量保证金以及返还工程质量保证金期限较长的现象仍然时有发生并诉至法院，迫切需要人民法院统一裁判规则。

二、本解释制定过程中的不同意见

在很长一段时间内，工程质量保证金与工程质量保修金两个概念在实践中是不加区分的。工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。

缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。

本条在征求意见过程中对于“工程质量保证金”这一概念，最早使用的是“工程质量保证（保修）金”的表述。征求意见过程中，有意见认为，应将“质量保证（保修）金”统一修改为“质量保证金”，主要理由是：工程实践中“质量保证金”和“质量保修金”存在混用的情形，二者区别主要在于前者对应的是缺陷责任期，后者对应的是质量保修期，本解释针对的是缺陷责任期满后“质量保证金”的返还期限问题，建议统一使用“质量保证金”的表述。也有意见认为国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）中保留的四类保证金中没有“工程质量保修金”，因此，不应再使用“工程质量保修金”的概念。本解释最终采用了“工程质量保证金”这一概念，主要是因为工程质量保证金制度已为相关规范性文件正式确立，而工程质量保修金的表述不严谨，其内涵和功能在很大程度上已由工程质量保证金制度所吸收。对于实践过程中出现的以工程质量保修金名义收取或预留的资金，一般应认定为工程质量保证金。

本解释制定过程中，当事人对返还工程质量保证金的期限没有进行约定的情况下如何确定返还的起始时间，本解释最初使用的是“自工程竣工验收之日起算满二年”，有意见认为，该表述的实践概念不清晰，宜明确具体起算时间，建议修改为“自通过工程竣工验收之日”。也有意见认为，本解释部分条款使用了“竣工日期”的概念，规范统一起见，可以使用“自竣工日期起满二年”的表述。在建设工程行业中，竣工日期、竣工之日、验收合格之日、通过验收之日等各种表述都在被广泛、普遍使用，其意义基本一致。考虑到《建设工程质量保证金管理办法》第八条中规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”以及《建设工程施工合同（示范文本）》15.2.1规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算”，本解释最终确定了“自工程通过竣工验收之日起满二年”的表述，从文义上更加清晰，也与相关行政管理规范性文件保持一致。

三、工程质量保证金的法律性

工程质量保证金就其名称而言，属于保证金；就其功能而言，属于用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式。保证金在经济生活中的运用极其广泛，并非建设工程领域独有，常见保证金类型还有商品质量保证金、履约保证金、投标保证金、期货交易中的保证金、企业承包租赁保证金、房屋租赁押金、信用证保证金、取保候审中的保证金、旅客住宿押金、患者就医押金、共享单车押金等。保证金在经济生活中还可能以其他名义出现，如押金、抵押金、担保金、意向金等。保证金虽然在经济生活中运用广泛，但保证金的性质、功能、法律后果在理论界及司法实践中尚无统一的认识。一般认为，保证金类似于押金，参照押金的相关研究，关于保证金法律性质的主要观点有：（1）抵销预约说。该说认为保证金或押金（以下统称保证金）的交付意味着当事人之间成立保证金预约，债务人不履行债务时，债权人得以保证金与其债权相抵销。（2）附解除条件债权说。该说认为保证金的交付，发生了附解除条件的债权，即在债权人对债务人所负的返还保证金的债务上，附有债务人不履行其债务时，在所受损害的限度内保证金归于消灭的解除条件。（3）附解除条件的消费寄托说。该说认为保证金的交付，为附解除条件的消费寄托，债务人不履行债务时，所附条件成就，债权人无需返还保证金。（4）债权质说。该说认为交付保证金的一方，对其受领人有请求返还之请求权，系以该项债权设定质权，故其性质为债权质权。（5）信托的所有权让与说。该说认为保证金的交付，其受领人负有附停止条件的返还义务，系信托的所有权让与行为。受领人在自己债权受清偿之前，无返还的义务。即以交付保证金者将来履行债务作为受领人返还保证金的停止条件，因而其他债权人不得对尚未成立的返还请求权实施强制执行，其受领人得优先受偿。我们认为，上述学说从不同角度对保证金的功能、效果进行了阐释，对于厘清、探究保证金的性质具有重要作用，均具有一定合理性。但由于保证金、押金等担保形式尚不是法定的担保形式，其性质还有待在实践和理论中进一步探讨和研究。

工程质量保证金作为保证金的一种，顾名思义有保证的作用，保证金与《民法典》合同编规定的保证类似，但保证金并不属于《民法典》规定的法定担保类型。我国《民法典》仅规定了保证、定金、担保物权以及融资租赁、所有权保留等几种担保类型，保证金并不属于上述类型。有学者认为，质量保证金属于合同的特别担保措施，而非当事人对标的物承担质量瑕疵责任的违约责任的一种方式。质量瑕疵责任和质量保证金担保既有联系，又有区别，违约责任作用的发挥更多的是在当事人违约之后，属于事后救济，比较消极和被动，而质量保证金担保则着重防患于未然，二者着眼点不同，可以互补。违约责任产生的债权与其他债权人相比无优先性可言，而质量保证金因预先交付，具有优先受偿的效果。

关于工程质量保证金的性质，我们认为，首先，工程质量保证金属于金钱担保。金钱担保是指债务人通过交付或从自身应受偿债权预留一定数额的金钱，给予债务人丧失金钱的压力从而督促债务人适当履行债务的一种担保措施。金钱从种属概念而言可归为物的一种，因此金钱担保或可认为是一种物的担保。但金钱担保与物的担保也存在明显区别，因为金钱乃一般等价物，而物的担保中的物则一般为特定化的物。金钱在交付之后因其一般等价物的特点，其所有权即归属于占有人，非再属于交付金钱的一方，如定金、押金等。物的担保中的物即使交付给债权人作为担保，其所有权一般不会发生转移，如质押、留置等。其次，工程质量保证金属于约定担保，而非法定的担保形式。工程质量保证金虽然有相关部委规章加以规范，但规章仅是对工程质量保证金涉及的行为进行引导、管理，对于工程质量保证金的担保对象、期限、返还等事项，均需由当事人在合同中进行约定。再次，工程质量保证金一般采取从工程款中预留的方式交付，这使其与其他类型保证金单独预先交纳的特点有所不同。买卖合同中的质量保证金更多地尊重当事人之间的意思自治，在担保范围、担保期限、返还期限上均可以自行约定，但工程质量保证金则由行政管理部门进行规制，当事人在约定工程质量保证金时需受到相关管理规定的约束，缺乏任意性。

工程质量保证金与实践中出现的金钱质押亦存在较大区别。2021年1月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条第一款中规定，债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。该款规定的质押属特殊的金钱质押，也属于金钱担保的一种，但金钱质押中的质押物是特定化的，区别于债务人或第三人其他财产中的金钱，其所有权属于债务人或第三人，因其特定化的特点导致其丧失了一般等价物的功能，并不能为债权人任意支配。工程质量保证金则不同，发包人从应付工程价款中预留的款项与发包人的财产并未严格区分，发包人对于工程质量保证金已经具有所有权，这与法定担保中的流质非常类似，但法律对此未加以禁止。

四、关于承包人返还工程质量保证金的具体情形

本条规定在三种情形下，承包人请求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。

（一）当事人对返还期限有约定的处理

本条第一款第一项规定当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。

当事人对返还工程质量保证金有约定，是指当事人在签订建设工程施工合同时对返还工程质量保证金有专门约定，包括在合同的通用条款、专用条款中的返还工程质量保证金的约定，或者签订的其他协议中关于返还工程质量保证金的约定。

（二）当事人对返还期限没有约定的处理

本条第一款第二项规定当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。

《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过2年，可由当事人在合同条款中约定。但如果当事人没有约定，则参照该规定，缺陷责任期不能超过2年的期限。通常情况下，当事人对返还工程质量保证金没有约定包括如下情形：（1）当事人对返还工程质量保证金没有形成任何书面协议或其他形式的协议。如当事人未采用《建设工程施工合同（示范文本）》的情况下，发包人预留了工程质量保证金，但双方对于返还期限没有约定，则此种情况下应适用本条的规定。（2）当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质量保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；（3）如当事人虽然对返还工程质量保证金有相关的约定，但约定不明且根据合同相关条款及相关证据又无法确定返还期限的，亦应视为当事人没有约定，适用本条确定工程质量保证金的返还期限。

（三）因发包人原因导致工程未能竣工验收的处理

本条第三项规定因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

本项内容充分吸收了《建设工程质量保证金管理办法》第八条的规定，即缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，由于发包人原因导致工程无法按约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告九十日后，工程自动进入缺陷责任期。需要注意的是，工程自动进入缺陷责任期后，仍然需要考量当事人之间对于工程质量保证金的返还期限有无约定，如有约定，则自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算约定的缺陷责任期，缺陷责任期满，发包人即有返还工程质量保证金的义务；如当事人对于缺陷责任期未约定，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年，发包人即有返还工程质量保证金的义务。

关于对发包人原因的理解。本条规定了因发包人原因导致建设工程未按约定期限进行竣工验收时工程质量保证金如何返还的问题，条文中规定的“发包人原因”一般是指发包人无故拖延、不予配合等导致建设工程未按约定时间进行竣工验收。如因发包人对工程进行重大的设计变更或相关规划、施工手续存在缺陷或不完备而导致工期顺延、工期拖延无法按约定期限进行竣工验收，此种情况实际属于工期拖延或顺延的问题，不属于本条规范的情形。本项规定的初衷在于解决承包人提交竣工验收报告后发包人无故拖延、不予配合组织竣工验收的问题。因此，对于“因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收”有其特定含义，是指建设工程具备竣工验收条件而因发包人原因未组织竣工验收。无论工程按期竣工还是存在顺延、拖延情形，只要承包人提交竣工验收报告后发包人在约定期限内及时组织了竣工验收，双方对工程质量保证金返还期限有约定的，应适用本条第一款第一项的规定，即发包人应按约定返还工程质量保证金；如双方对工程质量保证金返还期限没有约定的，应适用本条第一款第二项的规定，即发包人应自建设工程通过竣工验收之日满二年后返还工程质量保证金。发包人未按约定期限进行竣工验收才属于本项规定规范的情形。工期顺延、拖延而产生的相关法律责任，应根据法律及当事人合同约定加以解决，与质量保证金的返还问题属两个方面的问题，没有必然联系。

（四）本条规定中“工程通过竣工验收之日”的理解

本条规定第一款第二项中，计算缺陷责任期的起点是以“工程通过竣工验收之日”为据，对于“工程通过竣工验收之日”如何理解，我们认为，这一概念与本解释第九条规定的“竣工日期”应作同一理解。实践中，对于工程的竣工验收的时点，存在多个称谓，包括“竣工验收合格之日”“验收合格之日”“通过验收之日”“验收通过之日”“通过竣工验收之日”等，这些概念虽然表述上略有不同，但其指向的时间可以认为是一致的。本条规定未采用“竣工日期”的表述而是采用了“工程通过竣工验收之日”的概念，条文的语义更为清晰、通顺。司法实践中，如当事人对“工程通过竣工验收之日”产生争议的，应按照本解释第九条的规定进行认定处理。

（五）承包人的保修义务

承包人在工程通过竣工验收后，需向发包人出具工程保修书，按法定及约定的期限对建设工程承担保修义务。承包人承担保修责任和质量缺陷责任的起始时间是相同的，均自工程通过竣工验收之日起算，但质量缺陷责任期一般短于保修期。缺陷责任期满后，建设工程处于保修期的，承包人仍应履行保修义务，其保修义务并不因发包人返还工程质量保证金而免除。返还工程质量保证金意味着缺陷责任期满，承包人不需要负担交付工程质量保证金以保证履行质量缺陷责任的义务，但对于工程质量保修义务而言，无论有无工程质量保证金加以担保，承包人都必须根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定以及合同约定承担保修义务。

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司法实践

实践中，承包人在主张工程款时往往一并主张工程质量保证金，对于工程质量保证金与工程款并未严格加以区分，发包人返还工程质量保证金时亦往往主张扣除工程存在质量缺陷的维修费用。对此，我们认为应注意以下问题：

一、关于工程款与工程质量保证金能否一并或分开主张的问题

我们认为，通常情况下当事人主张工程款与工程质量保证金时有以下情形：（1）笼统主张工程款，此种情况下应认为当事人在主张工程款的同时包括了工程质量保证金；（2）将工程款和工程质量保证金加以区分单独主张；（3）明确在扣除工程质量保证金的情况下主张工程款；（4）明确单独主张工程质量保证金。如前所述，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修。工程质量保证金本质上属于工程款，承包人主张工程款时一并主张工程质量保证金不存在法律上的障碍。当然，如果承包人单独主张工程质量保证金时，如建设工程尚在缺陷责任期内，则因工程质量保证金未到返还时间，其主张难以得到支持。如承包人在缺陷责任期内单独就工程质量保证金之外的应付工程款提起诉讼，未主张工程质量保证金，只要其起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，可以单独成诉。另外，如当事人在一审起诉时因建设工程尚在缺陷责任期内未就工程质量保证金提出诉讼请求，但在诉讼过程中或二审期间建设工程缺陷责任期届满而提出诉讼请求的，应根据《民事诉讼法》及相关司法解释的相关规定进行处理。

二、关于发包人能否以工程存在质量缺陷为由拒绝返还或部分返还工程质量保证金的问题

发包人以工程存在质量缺陷拒绝返还或仅部分返还工程质量保证金是实践中多发的问题。我们认为，工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。因此，如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。故发包人拒绝返还或仅返还部分工程质量保证金可以在特定的情形下适用，即建设工程确实存在由承包人原因造成的缺陷。实践中，工程产生质量缺陷的原因相对复杂，如工程产生质量缺陷，发包方、承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应共同确定是否应从工程质量保证金中扣除费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还，逾期返还的，应按合同约定承担违约责任。费用超出工程质量保证金金额的，发包人还可以按合同约定向承包人索赔。如果是由他人原因造成的缺陷，应由发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用，在缺陷责任期届满后应及时返还工程质量保证金，逾期未返还的，应按合同约定承担违约责任。

三、关于逾期返还工程质量保证金的违约责任

发包人超出缺陷责任期后未返还工程质量保证金是否应承担违约责任，我们认为应结合以下因素进行考量：（1）发包人未返还工程质量保证金是否具有法定或合同约定的抗辩事由，如具有有效的抗辩理由，则不应承担违约责任；（2）在工程不存在质量缺陷情况下，发包人如在质量缺陷期满后未按约定期限或未在《建设工程质量保证金管理办法》规定的14天内返还工程质量保证金的，应按约定承担违约责任，如果虽然超出缺陷责任期，但在约定时间内进行了返还，则不应承担违约责任。

四、建设工程没有通过竣工验收的缺陷责任期如何确定

建设工程没有通过竣工验收包括建设工程在组织竣工验收后未通过竣工验收、建设工程长期处于停滞状态无法完工和竣工验收等情形。建设工程的缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起算，因此，缺陷责任期确定的前提是工程通过竣工验收，也即竣工验收合格，这是返还工程质量保证金的一般原则。如因工程质量不合格、工程手续不完备导致工程无法通过竣工验收时，则无论是发包人原因还是承包人原因，都不存在确定缺陷责任期的前提条件。发包方、承包方必须适当履行各自在建设工程施工合同中的权利义务，使得建设工程达到竣工验收合格，方能确定缺陷责任期。如因烂尾等原因导致工程长期无法竣工验收的，因工程未通过竣工验收，是否确定缺陷责任期对于建设工程没有意义。但无论是否存在缺陷责任期，都不影响承包人根据法律规定及合同约定承担保修责任。