京典公司再审请求：1.撤销二审判决；2.改判维持一审判决。事实和理由：（一）二审判决仅凭《建设工程施工合同》通用合同条款第17.5.1.4条的内容，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十条的规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函》（以下简称《复函》）中规定：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用合同条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。本案中，虽然《建设工程施工合同》通用合同条款第17.5.1.4条约定“发包人未在合同约定的时限内出具书面审查意见的，视为认可承包人的竣工结算报告”，但是该合同专用合同条款第17.5.1.4条以及后续签订并实际执行的《福安市“京典•韩阳煌都”项目施工承包协议书》（以下简称《施工承包协议书》）均未对此作出约定。2014年9月22日，双方签订的《京典•韩阳煌都一期工程后期协调会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中，也只是约定“甲方（京典公司）将于2014年10月份提出审查意见，双方就审查意见尽快落实相关的其他事项”，即双方重新约定了京典公司出具审查意见的时限，但仍没有约定未出具审查意见的后果。据此，只能认定当事人对通用合同条款第17.5.1.4条的内容没有形成一致意思表示，二审判决将效力最低的通用合同条款第17.5.1.4条内容认定为当事人的一致意思表示，显然是错误的。（二）二审判决关于京典公司未在约定的期限内提出审查意见的认定，与在案证据不符，属于认定事实错误。京典公司在一审中举证的2014年10月13日向海峡公司寄送并经海峡公司签收的《关于韩阳煌都一期工程款支付情况及结算要求的说明》《快递单回执》等证据证明，在《会议纪要》重新约定的“2014年10月份提出审查意见”的期限内，京典公司已向海峡公司提出了不认可海峡公司提交的3.06亿余元的《工程竣工结算报告》的异议，已对《工程竣工结算报告》提出了审查意见，而海峡公司对该审查意见未作答复。然而，二审法院无视京典公司在新约定的期限内出具的审查意见性质的说明，认定京典公司未在约定期限内出具审查意见，显然与在案证据所证明的事实不符。（三）在一审法院委托鉴定机构作出案涉工程实际造价仅266112818元的情况下，二审判决仍将海峡公司单方报送的306591837.9元认定为案涉工程造价，客观上造成了京典公司多支付4047万余元工程款的极不公平的法律后果。海峡公司虽报送了造价306591837.9元的《工程竣工结算报告》，但京典公司已回函不认可该工程款，双方最终未就结算金额达成一致。由于案涉合同明确约定工程造价是“按实结算”，那么一审法院根据鉴定机构出具的案涉工程造价为266112818元的鉴定意见作出判决是正确的。况且，海峡公司虽然坚持按其报送的《工程竣工结算报告》作为结算依据，但其对鉴定机构的计算过程及其所完成的工程量等均没有异议。然而，二审判决以本案没有必要委托司法鉴定为由，推翻一审判决，客观上造成京典公司要多支付4047万余元工程款。
海峡公司辩称：（一）二审判决适用法律正确，京典公司所称的《复函》在本案中不具备适用条件，双方就“发包人逾期出具审查意见，视为认可承包人的竣工结算文件”达成了一致意思表示。1.本案《建设工程施工合同》第17.5.1.4条明确约定，“……发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告……”。海峡公司于2014年7月15日向京典公司提交了完整的结算资料，但是京典公司未在约定的60天审核期内提出书面审查意见，据此京典公司依合同约定视同认可了海峡公司的《工程竣工结算报告》。二审判决京典公司按照海峡公司报送的工程造价306591837.9元支付工程款，适用法律正确。2.本案不适用《复函》的规定。《复函》的对象是建设部制定的《建设工程施工合同（示范文本）》中的通用条款第33.3条，但本案《建设工程施工合同》没有使用建设部制定的上述示范文本。《复函》指出不能简单地因为工程款利息的计算扩大推定工程款的结算，是对推定的禁止。而二审判决适用《建设工程施工合同解释》第二十条，依据的是本案《建设工程施工合同》第17.5.1.4条的约定，没有进行任何推定。3.二审判决根据《建设工程施工合同》第17.5.1.4条，认定双方就“发包人未在合同约定的时限内出具审查意见，视同认可承包人的竣工结算报告”达成一致意思表示正确。京典公司主张的双方需在之后签订的专用合同条款、《施工承包协议书》或《会议纪要》中不断重复“发包人未在合同约定的时限内出具审查意见，视同认可承包人的竣工结算报告”，才能构成双方就该意思表示达成一致，没有任何法律依据。（二）二审判决认定京典公司未在约定的期限内提出审查意见的证据确实充分。1.海峡公司一审中明确表示从未收到京典公司的审查意见，对京典公司关于曾通过快递寄送审查意见的主张，海峡公司不予认可，京典公司现有证据亦无法证实其所邮寄的即为京典公司主张的审查意见。2.京典公司未能履行举证义务，一、二审判决均认定京典公司未在海峡公司给予的宽限期限内提出初审意见。（三）二审判决尊重当事人的意思自治，不存在不公平不公正的问题。案涉《建设工程施工合同》第17.5.1.4条的约定，目的在于防止发包人以消极态度拖延工程款结算，体现了公平原则。京典公司为了达到拖延支付工程款的目的，不仅在合同约定的审核期限内及海峡公司善意给予的宽限期内，更在一审法院委托司法鉴定期间内以消极态度对待，京典公司违背了诚实信用原则。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回京典公司的再审请求。
海峡公司向一审法院起诉请求：1.京典公司支付工程欠款76146445.76元及逾期付款利息，利息自案涉工程竣工验收的2013年9月17日开始计算至欠款还清之日止，利率按照年利率6％计算。2.京典公司支付土建保修金9133957元及逾期付款利息（计算至全部款项还清之日止）。3.诉讼费由京典公司承担。
本院再审认为，本案的争议焦点为：案涉工程造价是以一审法院委托鉴定机构作出的《（鉴定）结算报告》还是以海峡公司提交的《工程竣工结算报告》为依据。对此，本院结合法律规定和本案事实，综合分析、评判如下：
（一）案涉工程造价以海峡公司提交的《工程竣工结算报告》为依据缺乏事实基础，二审判决适用法律有误
1.根据《建设工程施工合同解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，其前提必须是当事人对“发包人在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件”这一内容有明确的约定，即必须是双方当事人协商一致的结果。2006年4月25日最高人民法院作出的[2005]民一他字第23号《复函》进一步明确：建设工程施工合同格式文本中通用条款的约定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。尽管该《复函》中所述合同格式文本中具体通用条款的条目与本案所涉合同格式文本中通用条款的条目有所不同，但该《复函》的实质精神是明确的，即双方当事人必须具有“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，才能据此办理。
2.京典公司与海峡公司2010年11月3日签订的《建设工程施工合同》通用合同条款第17.5.1.4条虽有“发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告”的内容，但专用合同条款就同一事项进行约定时，双方未将前述通用合同条款的内容写入专用合同条款所对应的内容之中。换言之，本案中，同一合同项下的通用条款和专用条款对同一事项作出了不同的约定。如何认定不同约定的法律效力，就需要结合建设工程施工合同中通用合同条款和专用合同条款的不同地位以及合同解释的有关规定加以分析认定。
首先，建设工程施工合同中的通用合同条款一般是指工程建设主管部门或行业组织为合同双方订约的便利，针对建设工程领域的共性问题，给订约双方提供的可通用的合同条款和范本。通用合同条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。建设工程施工合同中的专用合同条款是订约双方根据各方需要，针对合同项下工程项目的具体事项，经过谈判协商而作出的相应约定，系订约双方协商一致的结果。在专用合同条款就同一事项作出与通用合同条款中示范性内容不一致的约定时，应该理解为订约双方通过协商对通用合同条款中的相关事项进行了修改或者变更，双方当事人应该遵从专用合同条款的约定。针对合同法律文本适用的先后顺序，案涉《建设工程施工合同》专用合同条款第1.4条亦作了如此约定，即优先适用专用合同条款。因此，双方是否达成了“发包人在约定期限内不予答复即视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，应以专用合同条款的约定为认定依据。
其次，如前所述，通用合同条款是格式条款，专用合同条款是当事人协商确定的非格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。就本案而言，通用合同条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期未提交审查意见的法律后果（即视为认可承包人提交的竣工结算文件）；专用合同条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果。这种情况下不能作出发包人即接受了通用合同条款所预设的法律后果的解释，因为“视为认可承包人提交的竣工结算文件”这一责任后果，相对于发包人承担的在约定期限内不予答复的不利后果而言，并不具有唯一性。因此，在本案中不应作出“双方就‘发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件’达成了一致约定”这一事实的认定。
3.本案其他事实也可以印证京典公司与海峡公司未就“发包人在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件”达成一致。本案中，双方在2010年11月3日签订《建设工程施工合同》后，又于2010年12月8日签订了《施工承包协议书》，该协议第七条第四项约定“单体工程竣工验收合格30天内，承包人提供竣工结算书及结算资料，发包人收到竣工结算书60天内提出审核意见，双方并在30天内核对完毕……”。结合该协议详细约定的合同价款计价方式和标准等内容，可见该协议是双方反复磋商的结果，充分展示了双方当事人的真实意思表示。然而，从该协议前述第七条第四项的内容看，与案涉《建设工程施工合同》专用合同条款的约定方式一样，也仅约定发包方审查的时限，未约定通用合同条款中有关在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的内容。从专用合同条款和《施工承包协议书》的内容可以看出，但凡是经过双方磋商达成的约定，均没有上述通用合同条款中的示范性内容，也体现了京典公司在条款磋商过程中意思表示的前后一致性，即未接受通用合同条款中有关在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的内容。而且，在2014年9月22日双方召开协调会之时，按照海峡公司的意思，京典公司此时已经过了提交初审意见的时限，那么在给予京典公司宽限期时完全可以在《会议纪要》中明确京典公司逾期未提交初审意见即视为认可海峡公司结算报告的内容，但双方仍未将此内容写入《会议纪要》，也可以说明双方对在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件的内容并未形成一致意思表示。
4.京典公司虽未对海峡公司报送的结算资料提出详细具体的审查意见，但其于2014年10月13日向海峡公司发出了有关海峡公司结算价差异较大的函件，表明京典公司对海峡公司单方作出的竣工结算提出了异议。即便如海峡公司所言，通用合同条款的前述约定对双方有约束力，但因京典公司已在双方约定的时限内提出了异议，海峡公司单方作出的《工程竣工结算报告》和结算资料亦不能作为认定案涉工程造价的依据。虽然海峡公司反驳称其未收到京典公司的上述函件，但京典公司出具函件的时间（2014年10月13日）与投递的时间（2014年10月13日）一致，海峡公司在一审期间亦确认快递单存根联所记载的收件人江建端为其原法定代表人、收件地址亦是其公司地址，而顺丰速递查询结果显示邮件已签收。故京典公司主张其于2014年10月13日向海峡公司寄送上述函件的事实具有高度可能性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本院据此确认京典公司主张的事实存在。而对于海峡公司的反驳主张，因其未提交证据予以佐证，本院不予采信。
由此，二审判决认定京典公司与海峡公司就“发包人在约定期限内不予答复即视为认可承包人提交的竣工结算文件”达成了一致，缺乏足够的事实基础。本案不具备适用《建设工程施工合同解释》第二十条的前提条件，二审判决适用该条规定以海峡公司提交的《工程竣工结算报告》作为认定案涉工程款的依据，属适用法律错误。
（二）一审法院以建融公司作出的《（鉴定）结算报告》确定案涉工程造价有相应的事实和法律依据
一审法院基于京典公司的申请委托建融公司对案涉工程造价进行鉴定，程序合法，建融公司亦具有相应的工程造价鉴定资质。建融公司根据海峡公司提交的工程资料，遵照双方合同约定以及国家或建设行政主管部门规定的工程计价标准，按照通行的工程造价审计办法作出了《（鉴定）结算报告》。该报告前后历时三稿，双方当事人充分发表了质证意见，鉴定人员亦出庭接受双方质询并对双方提出的异议作了解释说明。海峡公司虽在一审期间先表示认可后又提出异议，但没有提供足以反驳建融公司作出的《（鉴定）结算报告》的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该《（鉴定）结算报告》应予采信。一审判决以建融公司作出的《（鉴定）结算报告》作为认定案涉工程造价的依据，并无不当，应予维持。
另，本案中双方签订的多份协议均要求京典公司在一定期限内对海峡公司提交的竣工结算资料出具书面审查意见，以供海峡公司核对。但至海峡公司一审起诉时止，京典公司并未出具书面审查意见，京典公司申请对工程造价进行鉴定，是其举证责任应有之义，因此本案鉴定费用应由京典公司自行承担。诉讼保全费属于海峡公司的诉讼请求范围，该费用未超出国务院《诉讼费用交纳办法》第十四条第二项规定的标准，亦应由京典公司负担。一审判决关于鉴定费、诉讼保全费的分担有误，本院予以纠正。因海峡公司与京典公司上诉均不成立，二审案件受理费由双方依法分担。
综上所述，二审判决适用法律错误，处理不当，应予撤销。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省高级人民法院（2017）闽民终1097号民事判决。
二、维持福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民初字第406号民事判决。
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