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裁判要旨

双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，属于当事人意思自治范畴，人民法院应予尊重，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”

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案件来源

《中公司、青岛北海船舶重工有限责任公司船坞、码头建造合同纠纷民事申请再审海工程建设总局有限审查民事裁定书【（2021）最高法民申4372号】》

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案情简介

中海公司申请再审称：（一）原审判决将《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）作为2008年2月1日前中海公司完成工程量的工程价款结算依据，属于认定事实不清、适用法律不当。若合同约定的工程范围、材料市场价格等发生重大变化，则“固定总价”的约定失去适用条件，应当依据实际情况作出相应调整。1.案涉项目通过“固定总价”的方式招标，中海公司报价，进而签订《施工合同》，合同履行过程中，北船公司违反招标投标法的相关规定，要求与中海公司达成新的协议，其内容在实质上将案涉项目进行肢解。原审判决仍按照“固定总价”规则对案涉项目进行结算，显失公平。以《施工合同》载明的单价计算出的工程款，远远低于真实造价，基于公平原则，北船公司应当以真实的造价向中海公司支付工程价款。北京双圆工程咨询监理有限公司于2021年5月25日出具的《工程造价意见书》载明，案涉项目2008年2月1日之前中海公司完成的合同内工程量的工程价款为226546289.03元。原审判决认定的工程价款151444850.6元严重不符合实际情况，相较于政府公布的信息指导价降低了75101438.43元，降幅比例已达到33.2%。2.中海公司虽然与北船公司就案涉项目工程签订《关于青岛海西湾造修船基地1＃、2＃造船坞工程项目变更及部分工程价款调整等事项的协议》（以下简称《协议》），但中海公司从未放弃就肢解项目、擅自缩小工程范围的行为向北船公司索赔的权利。3.《施工合同》中约定的“固定总价”仅为“暂定价”，并且已经被双方签署的《协议》和《1、2号造船坞工程工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）所变更，本案应当根据《协议》和《会议纪要》，对2008年2月1日前中海公司完成的合同内工程量的工程价款据实结算。4.北船公司存在诸多违约行为，例如未提供真实、完整、准确的地质资料等，导致中海公司发生了不能预判到的巨额的额外施工成本和费用，原审判决基于公平原则也不应继续适用《施工合同》关于“固定总价”的约定。（二）在《协议》和《会议纪要》已经明确突破《施工合同》“固定总价”约定的情形下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，对2008年2月1日前中海公司完成工程量的工程造价进行司法鉴定。……综上，请求撤销原审判决，再审本案。

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法院观点

本院经审查认为，本案再审审查阶段的主要争议为：第一，案涉《施工合同》关于“固定总价”的约定，是否应当作为结算工程价款的依据，原审法院对中海公司2008年2月1日前已完成工程的工程价款未予鉴定是否属于适用法律错误；……

一、当事人在《施工合同》中关于“固定总价”的约定是否应当作为结算工程价款的依据

案涉《施工合同》系双方当事人依法经过招标投标程序签订的协议，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在《施工合同》履行过程中，针对工程施工中出现的问题，双方签订《协议》和《会议纪要》，对承包工程量及工程价款作出相应调整，是对《施工合同》内容的部分变更，意在平衡发包方与承包方之间的利益，推动《施工合同》继续顺利履行，不构成扰乱竞标人之间公开、公正、公平的竞争环境和秩序，因此《协议》和《会议纪要》亦属合法有效，与《施工合同》一并构成双方结算工程价款的依据。

在《施工合同》中，双方约定：“包工、包料（除发包人自供材料外）、包工期、包质量，固定合同总价”、“合同价款为中标价，采用固定价格合同；合同价款中包括所有风险（含施工期间政策性调整及报价项目中自购材料风险，风险费用已含在投标报价及合同价中，结算时不再调整），同时对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整……”。在《协议》中，双方约定：“乙方承诺调整后的工程总价为最终价格，包含了所有的价格等因素风险，乙方不再以任何理由寻求加价”。《会议纪要》记载：“乙方承诺，根据2008年5月21日乙方编制的《价格调整意见》，自2008年2月1日后1#、2#造船坞建设工程剩余工程量价格调整为420544638.6元，此价款为最终一次性调整价格，它包含了人、机、材涨价因素以及其他各种风险因素，以后不得以任何理由要求加价”。以上关于“固定总价”的约定，表明双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，属于当事人意思自治范畴，人民法院应予尊重。同时，从《协议》中“对于2008年2月1日前的施工费用原则不作调整”的内容可以看出，双方在《协议》和《会议纪要》中对部分工程量和价款所做的相应调整，并未突破《施工合同》中关于“固定总价”的约定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”原审法院在根据中海公司完成的工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，未同意中海公司关于对工程造价进行鉴定的申请，认定事实和适用法律并无不当。中海公司在再审审查期间提交了北京双圆工程咨询监理有限公司根据中海公司委托，于2021年5月25日出具的双圆鉴定（2021）第017号《工程造价意见书》，载明依据中海公司提供的工程量单，案涉项目2008年2月1日之前中海公司已完成工程造价金额为226546289.03元。该意见书根据中海公司单方委托作出，且在固定总价合同的履行中不应突破双方的合同约定，依照鉴定、评估、审计、审价等方式结算工程价款，该《工程造价意见书》不能作为工程价款的结算依据。……

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裁判结果

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中海工程建设总局有限公司的再审申请。

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阅读延伸

来源：最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用

实践中，经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承包人认为这样不但不能赚得利润，而且在干完一个工程后可能还会入不敷出，导致赔本；大多数发包人认为，按照合同约定的固定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也有的发包人认为，原来合同约定的固定价格偏高，实际履行合同过程中工程量发生了变化，承包人所做的工程比合同约定的要少，故应该通过鉴定等方式确定据实结算工程价款。

有观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件发生了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价的付款责任。实际上，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。根据《民法典》第五百三十三条规定，情势变更原则旨在解决合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人在合理期限内与对方重新协商成的情况，消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以在公平的基础上得到实际履行，或者根据公平原则变更或者解除合同。因此，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看，都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡。当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合同当事人也会发生变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。作这样规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。

司法解释清理过程中，有观点认为在发生当事人约定固定价结算的同时，发生了合同外工程的施工，建议本条增加关于当事人可就合同外增加工程的价款申请鉴定的规定。还有观点认为，根据当事人合同约定的固定价结算工程价款符合《民法典》的一般原则，但建设工程施工合同实际履行情况十分复杂，实践中可能存在客观情况发生难以预见的变化，按照固定价结算工程价款可能会出现显失公平的情况，应根据《民法典》第五百三十三条规定的情势变更原则，作出但书规定，这样更有利于应对实践中的复杂情况。对此，我们认为，考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。

一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理。承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的申请鉴定机构进行鉴定，有的要求由评估部门进行评估，有的申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条规定排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是认可对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

在审判实践中，出现了如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款如何计算的问题。在当事人约定按照固定价结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治，一方当事人请求不采用固定价、申请对工程造价进行鉴定的，不管是基于什么理由，都不应予以支持，本条对此有明确规定。对已经完全履行完毕情形下的工程价款结算，上述规定的适用不存在争议。但在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，则存在争议。固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工程，则无法直接适用固定价款。如在约定每平方米包干的情形下，对于已完工程部分，虽然面积可以确定，但因约定的平方米包干价格针对的是全部完工的完整工程，是根据预估的工程整体造价而得出的均价，在未完工情形下，因各个部分的成本不同，如地下基础工程的成本一般要高于地上部分，主体工程的建设成本一般要高于装修工程等，无法采取直接测量面积再乘以单价的方式确定工程款，此时，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。但是在实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。上述两种方式哪种方式更为合理，我们认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。