中国审判指导参考丛书案例:发包人与挂靠企业签订的建设工程施工合同效力是否因挂靠关系的存在而无效？

文摘 2024-11-17 21:15 贵州

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裁判要旨

挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力,应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实,有理由相信真实承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人的利益,双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人,该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为,转包行为违反法律强制性规定,属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实,发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同,则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中,发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思,属于通谋虚伪行为,依照民法总则第一百四十六条第一款规定,该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,该合同亦无效。

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案件来源

《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申1245号】》民事审判指导与参考.总第80辑(2019.4)

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案情简介

再审申请人许昌信诺置业有限公司（以下简称信诺公司）因与被申请人牛长贵、河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终474号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

一、一审法院查明情况

一审法院认定事实:2012年9月12日,许昌信诺置业有限公司(以下简称信诺公司)与河南林九建设工程有限公司(以下简称林九公司)通过协商签订了《建设工程施工合同》。该合同约定:由林九公司承建信诺公司开发建设的某投资大厦项目(地下2层,地上21层,共计23层,建筑面积51000 O),承包范围包括:施工图、设计变更、答疑纪要范围内所有内容,土建主体装饰及一般给排水、电气安装及埋管工程等。2012年10月20日,林九公司出具《授权委托书》,该公司法定代表人马榜栓委托牛长贵为公司代理人,作为案涉投资大厦项目的项目负责人,负责处理全部事宜,法律后果由公司承担。2012年12月25日建设单位信诺公司、监理单位河南华都工程管理公司、施工单位林九公司在《开工报告》上签章,确定案涉投资大厦开工日期为2012年12月25日。2013年10月12日,信诺公司韩留信与林九公司牛长贵订立《施工补充协议》,约定:信诺公司于2013年10月23日前支付林九公司工程进度款300万元(信诺公司对林九公司4至12层所做预算审核并确定,待 0.00以下预算确定后统一核算),林九公司应保证农民工工资的准时发放;林九公司必须在2013年10月13日无条件复工,主体工程必须在2013年12月20日前完工,信诺公司按合同约定支付工程进度款,林九公司应按合同约定保证连续施工及保证合同原定工期;信诺公司同意合同总工期顺延30天,不可抗拒因素除外;三方共同委托第三方造价公司做出的决算,由于林九公司提出异议,信诺公司同意同第三方造价公司共同核对,最终由双方审核同意后,按照新的决算执行;等等。信诺公司合计支付工程款项5050万元。另有2014年12月24日案涉投资大厦《主体结构分部工程验收报告》一份,证明对信诺投资大厦框架,21层,建筑面积51535.68米进行了验收,施工单位、监理单位、设计单位验收意见为合格。

2012年9月10日林九公司与牛长贵签订的《内部承包协议书》,内容为:牛长贵作为林九公司案涉投资大厦项目工程部部门经理,就牛长贵承包该项目工程达成本协议,本工程为牛长贵自己承揽,对外为林九公司承揽,由林九公司与建设单位签署《建设工程施工合同》,牛长贵独立设立财务账簿,独立核算。对外林九公司结算的,结算后再与牛长贵进行结算,将款项支付给牛长贵,对外林九公司支付的,须有牛长贵签名书面支付书方可支付。承包方式为包工包料、保安全、保质量、包承诺。承包范围为案涉投资大厦中林九公司承揽并负责施工的全部土建及安装工程的施工。承包方式为按照1%上缴管理费,自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。

二、当事人起诉情况

信诺公司向一审法院起诉请求:解除信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同;要求牛长贵、林九公司修复案涉投资大厦项目地下室部分渗漏墙体,使其达到合格质量标准;要求牛长贵、林九公司连带支付工程延期违约金。牛长贵向一审法院反诉请求:判令信诺公司支付拖欠牛长贵的工程款及利息;判令信诺公司赔偿因拖欠工程价款给牛长贵造成的损失及利息;判令信诺公司返还工程保证金及利息;确认牛长贵对案涉投资大厦项目工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。

三、一审法院认定与判决

一审法院认为,关于《建设工程施工合同》效力认定问题,信诺公司在《起诉状》中,认为牛长贵是本案涉及建筑工程项目的负责人,也是实际施工人。牛长贵没有资质,也并非林九公司的正式员工,在施工过程中,牛长贵对工程的施工、款项申领、人员调配拥有完全的支配和决定权,该工程款并未进入林九公司账目运行,系信诺公司将所有的工程款支付至林九公司许昌县分公司,牛长贵对该账户资金拥有完全的支配权。信诺公司无证据证明林九公司除在相关文件签章外,对该工程建设实施了管理。上述事实,与林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》的内容相互印证,能够认定该工程系牛长贵自己承揽,对外借用林九公司的名义,人、财、物均由牛长贵负责,林九公司仅收取1%管理费的事实。

综上,该院认为,牛长贵在没有资质的情况下,借用有资质的建筑施工企业名义,作为实际施工人对本案工程进行了施工,涉及本案工程的建设工程施工的相关合同,因违反法律、行政法规的强制性规定,属无效合同。该判决仅就合同效力进行判决认定,双方当事人的其他诉讼请求,另行判决。判决:确认信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效。

四、当事人上诉请求

信诺公司不服一审判决,向河南省高级人民法院提出上诉。信诺公司针对合同效力一审判决上诉请求为:依法撤销一审判决,改判信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同为有效合同。二审法院对一审查明的事实予以确认。

五、二审法院认定与判决

二审法院认为,本案《建设工程施工合同》虽系林九公司与信诺公司签订,但林九公司与牛长贵签订《内部承包协议书》,明确约定本案工程为牛长贵自己承揽,对外为林九公司承揽;牛长贵自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险,独立设立财务账簿、独立核算,牛长贵只向林九公司上缴1%的管理费。实际施工中,牛长贵负责筹集资金对前期工程垫资,并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权,双方发生纠纷的协调处理也是由牛长贵负责的。信诺公司在二审中提交的第一组证据中的7名技术和管理人员,也系牛长贵为完成本案工程在许昌市当地以林九公司名义聘用,非林九公司员工,该组证据不能证明林九公司派出员工对工程建设进行了组织施工和管理。信诺公司在《起诉状》中称牛长贵是本案工程实际施工人。牛长贵没有建设工程施工资质,借用有资质的建筑施工企业名义与信诺公司签订合同进行施工。一审法院认为本案涉及的建设工程施工的相关合同,因违反法律、行政法规的强制性规定,属无效合同,符合法律规定。综上,该院维持一审判决关于合同无效的认定。

六、当事人申请再审情况

信诺公司关于合同效力的再审理由:信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同为有效合同,一、二审判决认定合同无效系适用法律错误。

第一,本案所涉《建设工程施工合同》及附属合同均为信诺公司与林九公司签订,林九公司作为工程的承包方具有相应的建筑资质,合同双方意思表示明确、真实,不违反法律的强制性规定。林九公司实际参与了该项目的施工及管理,施工期间,除了委托牛长贵全权负责项目外,林九公司还另指派张晓刚参与项目管理,故林九公司是本案合法的承包人。林九公司向牛长贵出具了委托书且牛长贵系林九公司许昌县分公司负责人,因此信诺公司接受了牛长贵代表林九公司实施的部分行为,并不能因此影响《建设工程施工合同》及附属合同的效力。

第二,信诺公司在与林九公司签订案涉《建设工程施工合同》及附属合同时并不知道林九公司与牛长贵之间是否还存在内部承包或转包关系,而是在后期因工程争议导致诉讼时才知晓该情况。即使林九公司与牛长贵之间存在违法转包行为,也与信诺公司无关,并不影响信诺公司与林九公司之间的合同效力。信诺公司作为工程发包人不存在任何过错。牛长贵提交答辩意见称,案涉建设工程施工合同书及附属合同为无效合同。案涉建设工程施工合同系牛长贵借用林九公司资质与信诺公司签订,根据合同法、建筑法、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《建设工程施工合同司法解释(一)》]的规定,本案建设工程施工合同系无效合同。

另,根据合同法相关规定,主合同无效的,从合同也应归于无效,因此,双方签订的补充合同或调解协议也系无效合同。第一,信诺公司诉状载明“牛长贵组织人员、实际负责该项目施工建设,牛长贵是该项目的负责人,也是实际施工人”。信诺公司支付工程款时直接支付给由牛长贵成立的林九公司许昌县分公司账户内,并非支付给林九公司。可知信诺公司在合同签订时已知牛长贵借用林九公司资质,合同履行过程中明知且认可牛长贵实际施工人身份。第二,在案涉工程内部管理上,工程前期垫付的全部资金是牛长贵个人筹集,工程项目施工人员、管理人员、技术人员是牛长贵个人组织和聘用。在案涉工程对外经营过程中,配套合同(商品砼、钢材、钢管等)是由牛长贵对外签订,案涉工程产生争议后,是牛长贵本人与信诺公司、示范区政府等协商解决。无论是对内工程项目管理还是对外合同签订以及关系处理上,均由牛长贵本人进行。林九公司没有向案涉工程投入资金、没有派驻工程管理人员和技术人员、在案涉工程争议产生后未参与纠纷的解决。上述事实可以表明牛长贵是案涉工程实际施工人,该工程实际权利义务均归属于牛长贵个人。第三,牛长贵非林九公司工作人员,不享受林九公司职工福利,林九公司未向牛长贵支付过工资,未为牛长贵缴纳过社保费用,其身份符合法律规定的实际施工人身份。第四,林九公司提交的内部承包协议明确载明牛长贵系借用林九公司资质,该工程所有权利义务应由牛长贵自己承担,牛长贵须向林九公司缴纳管理费,牛长贵为案涉工程的实际施工人,再次印证牛长贵实际施工人的身份。

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法院观点

最高人民法院再审认为,在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定,属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力,应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人的利益,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,该协议并不仅因存在挂靠关系就属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中,信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》,林九公司为承包方,该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》,只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示,其与林九公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同,故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺公司主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效,有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一、二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据,应当予以纠正。二审判决认定信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据,但二审判决处理结果并无不当。

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裁判结果

综上，二审判决认定信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效，缺乏法律依据，但二审判决处理结果并无不当。信诺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回许昌信诺置业有限公司的再审申请。

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法院评论

对于挂靠施工合同的效力问题,实践中主要有两种观点:一种观点认为,只要存在挂靠关系,没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的,合同一律无效;第二种观点是,根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程,认定建设工程施工合同的效力时,应考察发包人是否善意。发包人善意的,不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。本文认同第二种观点,具体理由如下:

(一)建设工程施工合同的效力应结合民法总则、合同法的规定作出认定

民法总则第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”即在签订合同的行为人具有相应的民事行为能力,行为人意思表示真实,且不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗的情况下,合同即为有效。具体到本案中,信诺公司和林九公司签订了案涉《建设工程施工合同》,信诺公司为发包方,林九公司为承包方,林九公司具有承建案涉工程的资质,双方签订的《建设工程施工合同》符合民法总则第一百四十三条规定,应为有效。

(二)应当区别对待牛长贵和林九公司签订的《内部承包协议书》的效力和案涉《建设工程施工合同》的效力

首先,关于牛长贵和林九公司签订的《内部承包协议书》的效力问题。信诺公司与林九公司于2012年9月12日签订了《建设工程施工合同》。2012年10月20日,林九公司出具《授权委托书》,该公司法定代表人马榜栓委托牛长贵为公司代理人,作为案涉投资大厦项目的项目负责人,负责处理全部事宜,法律后果由公司承担。2012年9月10日,林九公司与牛长贵签订了《内部承包协议书》,明确约定案涉工程为牛长贵自己承揽,对外为林九公司承揽,由林九公司与建设单位签署《建设工程施工合同》,牛长贵自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险,独立设立财务账簿,独立核算,牛长贵只向林九公司上缴1%的管理费。实际施工中,牛长贵负责筹集资金对前期工程垫资,并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权,双方发生纠纷的协调处理也由牛长贵负责。可以认定,本案中牛长贵是没有资质的实际施工人,借用林九公司的资质对案涉工程进行施工,二者存在挂靠关系。建筑法第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”合同法第五十二条第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《建设工程施工合同司法解释(一)》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述法律及司法解释规定,牛长贵和林九公司之间签订的《内部承包协议书》无效。

其次,关于牛长贵与林九公司挂靠关系对案涉《建设工程施工合同》效力的影响。关于合同效力问题,民法总则第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”合同法第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案信诺公司和林九公司均具备相应的民事行为能力,林九公司亦具备相应的建筑工程施工资质,双方签订案涉《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。由于信诺公司与林九公司签订案涉《建设工程施工合同》时并不知道林九公司会将案涉工程交由牛长贵施工,因此该合同是信诺公司的真实意思表示。对林九公司而言,在签订案涉《建设工程施工合同》之前,其即与牛长贵签订了《内部承包协议书》,且在签订案涉《建设工程施工合同》之后,亦委托牛长贵作为案涉项目的项目负责人,负责处理全部事宜,其只收取管理费,不负责案涉工程施工。在实际施工中,筹集垫资、工程施工、款项申领、资金支配、人员调配、纠纷解决等均为牛长贵负责。

可见,林九公司在与信诺公司签订案涉《建设工程施工合同》之时,保留了其内心真实意思。林九公司作出的表示行为是自己承包案涉工程,并对工程进行施工,其保留的真实意思是由牛长贵实际承包案涉工程并负责施工,其只收取管理费,不负责工程施工。林九公司与信诺公司签订案涉的《建设工程施工合同》属于真意保留。

从民法学发展历史看,关于真意保留行为的效力问题,经历了从主观主义到客观主义再到主观主义与客观主义相结合的过程。如果相对人是善意的,则优先保护交易安全和相对人利益,采客观主义,以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。如果相对人并非出于善意,其知道表意人保留真意之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思,则应当采主观主义,以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。因此,案涉《建设工程施工合同》是否无效,取决于发包人信诺公司对林九公司关于由牛长贵实际承包案涉工程并负责施工,其只收取管理费,不负责工程施工的效果意思是否知道。如果信诺公司知道,则其与林九公司之间签订的《建设工程施工合同》属于通谋虚伪意思表示,为无效合同。如果信诺公司不知道,为善意相对人,应当依据林九公司的表示行为认定其真实意思表示,则其与林九公司之间签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示,应当有效。本案中,信诺公司在与林九公司签订案涉《建设工程施工合同》时并不知道牛长贵与林九公司之间的挂靠关系,故案涉《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示,合法有效。

最后,要正确理解《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条第二项规定。《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定为无效。此处的建设工程施工合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订。建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看,被挂靠人不属于承包人或者施工人。在挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下,三方当事人间形成三个合同关系:一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。该合同违反法律的效力性强制性规定,属于无效合同。二是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系,属于《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条第二项规定的无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同,该合同亦无效。三是发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。无论是发包人找到被挂靠人借用资质,还是挂靠人找到被挂靠人借用资质,三方当事人之间对于挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同的事实是明知的,形成了一致的意思表示。该行为因违反法律的效力性强制性规定,系无效行为。因此,发包人与被挂靠人之间无设立建设工程施工合同关系的效果意思,二者之间不构成建设工程施工合同关系。概言之,发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系,被挂靠人与发包人、挂靠人(实际承包人)之间构成出借资质关系,被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠(借用资质)关系。对于被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠(借用资质)关系,不难理解。较难理解的是为何被挂靠人与发包人、挂靠人(实际承包人)之间构成出借资质关系。发包人在与承包人签订建设工程施工合同时,如果知道或者应当知道挂靠关系存在,则说明其对挂靠是采取放任或者积极追求的态度。由于建设工程领域特定的对建筑工程施工资质的要求,如果发包人直接与缺乏资质的企业或者个人签订建设工程施工合同,不仅合同会被认定为无效合同,相关的审批手续也无法办理。在发包人愿意把工程直接发包给缺乏资质的企业或者个人的情况下,不仅实际施工人需要借用建筑工程施工资质,发包人也需要实际施工人借用资质,建设工程施工才有可能正常推进。

因此,在被挂靠人与挂靠人、发包人形成一个出借资质的关系,被挂靠人是出借方、挂靠人是借用方、发包人是获益方或者借用方。因为通过挂靠人借用资质的行为,发包人能够实现将工程发包给缺乏资质的企业或者个人的目的。而发包人之所以愿意将工程发包给缺乏资质的企业或者个人,是因为这比发包给具备资质的企业更加有利。这一法律关系不仅是三方当事人的真实意思,而且是一致意思。

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