上诉人江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（以下简称亿隆公司）、上诉人江西桑海投资开发有限公司（以下简称桑海公司）因与一审被告南昌经济技术开发区管理委员会（以下简称南昌经开委）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2015）赣民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周伦军担任审判长，审判员王展飞、审判员仇晓敏参加的合议庭公开开庭审理了本案。法官助理李洁协助办理本案，书记员王薇佳担任法庭记录。上诉人亿隆公司的委托诉讼代理人罗雷，上诉人桑海公司及一审被告南昌经开委的共同委托诉讼代理人张家卿、丁梦娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桑海公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判385,000元鉴定、评估费由亿隆公司承担；三、改判514,649元审计费用由亿隆公司承担；四、改判一、二审案件受理费由亿隆公司承担。事实与理由：一、亿隆公司在起诉状中并未主张资金占用损失，一审判决却认定桑海公司应向亿隆公司支付资金占用损失35,495,400元，显然超出了亿隆公司的诉讼请求范围，且认定资金占用损失的起算时间、利率、计算基数均缺乏事实及法律依据。二、本案385,000元鉴定、评估费应由亿隆公司全部承担。在本案中，江西银泰工程造价咨询有限公司对主楼室内装饰及规划一路、规划三路工程造价进行审计并出具了审计定案表，但亿隆公司不认可该审计结果，并提出对该部分工程造价进行鉴定。此外，由于案涉200亩土地被南昌市土地储备中心收储，致使投资收益条款实际履行不能，亿隆公司又申请评估案涉地块土地使用权出让价。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费应按谁主张、谁负担的原则，由申请方承担。本案两次鉴定均由亿隆公司提出申请，费用共385,000元应由亿隆公司承担。三、由于亿隆公司两次送审金额审减率均超过15%，根据合同“审计结算按区财政局审计办管理规定进行办理”约定以及《桑海开发区财政投资评审管理暂行办法》“3000万元以上工程，审减率超过15%的，项目审计费用由施工单位全额支付”的规定，亿隆公司应全额承担审计费用514,649元。
亿隆公司答辩称：一、桑海公司基于BT合同关系应履行的给付义务有投资工程款本金、合同约定的回报及逾期支付的违约金、利息。本案是给付之诉，相对方履行的义务是金钱债务，合同投资回报条款只是计算亿隆公司应得利益的一种方式，亿隆公司主张的投资收益、违约金和利息的诉讼请求显然已涵盖资金占用损失，判决并未超出亿隆公司的请求范围。二、按同期银行贷款利率的两倍计算远远低于亿隆公司所遭受的实际损失。首先，项目工程建设成本约5,400万，全额垫资款按同期银行贷款利率计算至2017年11月30日的利息合计约2,000万；从项目竣工之日按同期银行贷款利率的二倍计算至2017年11月30日合计约3,550万；但项目建设直接成本费用并非项目投融资的全部，亿隆公司在项目建设期、支付期民间融资成本、费用约4,700万。其次，合同约定200亩土地，司法鉴定实际测算为144.4755亩，据此亿隆公司投资收益为54,977,884.70元。再次，按合同约定，如桑海公司积极履行审计结算义务，仅就项目主楼墙体、室内装修部分即便从2013年1月9日计算至2017年11月30日，其承担的违约金按同期银行贷款利率的二倍计算为3,471.94万元。三、桑海公司及政府相关部门无正当理由不积极履行审计结算义务，审计费用亦不是缔约方合同争议的内容，对案涉项目、土地使用权委托司法鉴定所产生的评估费用，不能由亿隆公司承担。
一、关于一审判决桑海公司向亿隆公司支付资金占用损失的认定是否有相应的事实和法律依据的问题
本案中，桑海公司与亿隆公司签订的《投资建设合同一》及《投资建设合同二》约定，由亿隆公司投资建设桑海开发区生物医药创业服务中心项目，项目竣工验收后移送交给桑海公司，桑海公司待桑海开发区内D04-03、D04-04、D03-02、D03-04共计200亩土地挂牌出让取得出让金后向亿隆公司支付投资款，并以该200亩土地的成交价与协议基础价的差额作为亿隆公司的投资收益由双方五五分成。投资金额以实际完成图纸及签证的工程量和相关预算定额及计费规定计算为准。根据上述合同约定可知，双方的权利义务可分为两个层面，首先由亿隆公司作为承包方出资建设桑海公司的生物医药创业服务中心项目，完工后由桑海公司向亿隆公司按照实际工程量支付工程价款，该法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的特征，应定性为建设工程合同，桑海公司作为发包方应依约支付工程价款。其次，鉴于双方的合作方式是由亿隆公司先行垫资为桑海公司建设项目，桑海公司在工程完工结算后再向亿隆公司支付建设工程价款，而非在工程施工过程中逐步向亿隆公司支付工程进度款，因此合同约定以另外200亩土地拍卖溢价的50%作为回报支付给亿隆公司以弥补亿隆公司在建设工程过程中产生的垫资成本。这一投资回报源于双方对工程款支付方式的特别约定而产生，并不能因此改变双方建设工程合同关系的本质特征，合同中约定的亿隆公司的投资款实为亿隆公司投入的建设工程款。因此原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，符合本案的实际情况，本院予以维持。
本案中，对于原审认定的桑海公司作为应当支付给亿隆公司的工程价款为24,611,937.90元，各方均无异议，本院予以维持。对于桑海公司是否应当向亿隆公司支付资金占用费的问题。首先，双方合同中约定以案涉200亩土地最终摘牌成交价与协议基础价之差的净溢价的50%作为亿隆公司的投资收益，但由于该200亩土地被南昌市土地储备中心收储，桑海管委会已无法通过招拍挂的方式将该200亩土地对外出让，而桑海管委会因土地征收而获得的征地补偿费仅为31,080元/亩，尚未达到合同约定的20万/亩的协议基础价，双方均无法从中获得溢价，因此按合同约定的方式确定投资收益的条件已不具备。虽然亿隆公司主张可以根据对该200亩土地的评估价格确定收益款，但由于双方合同中约定的收益款系来源于该特定的200亩土地的拍卖溢价，在该200亩土地已无法拍卖的情况下亿隆公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。其次，双方合同中约定的合作方式是由亿隆公司全资垫款进行工程建设，待工程完工结算后桑海公司再向亿隆公司支付工程价款，并基于此向亿隆公司支付投资收益。但在合同的实际履行过程中，因亿隆公司多次请求预付部分工程款以缓解资金压力，桑海经济技术开发区财政局在工程建设过程中、工程结算之前已向亿隆公司多次支付工程款，客观上变更了付款方式的约定，减少了亿隆公司的垫资成本。考虑到实际履行中桑海公司的付款期限发生了变更、亿隆公司并未全额垫资、约定的投资收益因客观条件发生变化已无法实现等案件实际情况，原审判决桑海公司向亿隆公司支付资金占用费以补偿亿隆公司的垫资成本及期待利益损失，尚属公平合理，本院予以维持。桑海公司认为原审判决超出亿隆公司诉讼请求的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于资金占用费应当如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。在双方当事人对投资收益具体数额没有明确约定且不能达成补充协议的情况下，应当优先选择按照合同的有关条款来确定。本案《投资建设合同一》约定：桑海公司以约定的200亩土地出让金在24个月内付清该项单项工程投资建设款的100%给亿隆公司。如未按期付清，桑海公司应当支付给亿隆公司未付部分同期银行贷款两倍利息的违约金；《投资建设合同二》约定：桑海公司未能按约定支付亿隆公司的投资回报时，所有拖欠应付亿隆公司的款项，桑海公司须在下期支付时合并一同支付，并按中国人民银行公布的同期贷款利率（一年期）支付利息。上述违约责任条款，是针对桑海公司未支付投资款情况而约定，包含损失弥补、利益补偿的内容，可以作为确定本案资金占用损失的参照。一审判决参照合同违约金条款以竣工时间为起点、以未付工程款为本金、按五年期银行贷款利率的两倍（分别适用年利率13.6%、11.88%、14.1%）计算亿隆公司的收益款，确定收益款为35,495,400元，既尊重了双方当事人的意思表示，又考虑了对亿隆公司的垫资成本的补偿，体现了双方利益的平衡。亿隆公司提出根据案涉部分土地估价计算投资收益为54,977,884.70元，实际融资成本47,064,689.40元，一审判决数额明显偏低的主张，并未提供充分的事实依据，本院不予支持。桑海公司提出一审认定资金占用损失的起算时间、利率、计算基数均缺乏事实、法律依据的主张，与本案事实不符，本院不予支持。
二、关于案涉鉴定、评估费以及审计费用如何承担的问题
关于案涉鉴定、评估费385,000元承担的问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条内容解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审判决结果属于当事人部分胜诉、部分败诉的情况，一审法院判决桑海公司负担60%的鉴定、评估费，符合上述规定。桑海公司关于应当由亿隆公司全部承担本案鉴定、评估费的上诉请求，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。
关于审计费用承担的问题。首先，尽管双方在合同中约定审计结算按区财政局审计办管理规定进行办理，但该规定没有作为合同的附件，其中审计费用承担的内容也没有纳入合同的内容，并不能由此认定双方对审计费用负担形成了一致的意思表示。其次，一审判决考虑亿隆公司送审金额明显过高，基于公平原则酌定由亿隆公司承担171,550元，已经充分考虑本案的实际以及桑海公司的诉求，桑海公司认为由亿隆公司承担全部审计费用的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，亿隆公司、桑海公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
对于鉴定费用应由哪一方当事人负担问题，争议较大，裁判观点也不尽相同。总体来说，主要存在两种不同的观点：
一是败诉方承担说。该说认为，鉴定费用属于诉讼费用，原则上应当由败诉方负担。《诉讼费用交纳办法》第6条以列举的方式规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》将鉴定费用的不同组成部分予以区分，仅规定鉴定人出庭费用属于诉讼费，未对鉴定费予以规定，而《民事证据规定》第38条、第39条规定鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用计算，申请方预交，败诉方承担鉴定人出庭费用。参照类推适用的原则，鉴定费也应由申请鉴定的一方当事人或者对鉴定事项负证明责任的一方当事人向鉴定人预交，并根据《诉讼费用交纳办法》第29 条规定确定如何负担。
二是举证方负担说。该说认为，根据《诉讼费用交纳办法》第12条第1款有关诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定，可知鉴定费用应由负有举证责任的一方当事人负担。
我们倾向于败诉方承担说，理由如下：
第一，原《人民法院诉讼收费办法》明确规定鉴定费属于诉讼费用的收费范围。虽然该办法自2007 年4月1日起不再适用。但最高人民法院对此问题的观点仍有借鉴意义。
第二，从目的性解释求看，《诉讼费用交纳办法》第12条中规定当事人将负担费用直接向有关机构或单位交纳，此处的“负担”应理解为“预交”才符合该条款的本意，举证方负担说的观点过于简单机械。在最高人民法院（2018）最高法民终 557号江西省亿隆建筑装饰工程有限公司与江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，《诉讼费用交纳办法》第12条规定解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。
第三，从比较法上看，鉴定费用包括鉴定人出庭费用、鉴定所需的必要费用和鉴定人的报酬。《德国司法补偿与赔偿法》第5条规定了鉴定人的出庭作证费用，第6条与第7条规定了鉴定必要费用，第9条与第 10条规定了鉴定人在一般领域及在医疗诉讼中的报酬请求权。《日本关于民事诉讼费用的法律》第 18条第1款及第了款分别规定了鉴定人的出庭作证费用、鉴定人的报酬、鉴定必要费用。鉴定费用作为一个整体概念应具有同一性质，我国《诉讼费用交纳办法》既然认定鉴定人出庭作证费用为诉讼费用，那么也应同时认定鉴定必要费用及鉴定人的报酬也属于诉讼费用。
第四，认定鉴定费属于诉讼费用，由败诉方承担，更能平衡当事人之间利益，符合公平原则。若鉴定费一律由举证方承担，将影响有胜诉希望但经济能力薄弱的当事人申请鉴定的积极性，可能使得法院关于鉴定事项作出对其不利的认定，损害当事人的合法权益。
既然鉴定费属于诉讼费用的范畴，人民法院应当按照《诉讼费用交纳办法》第29条的规定确定此费用的负担。当事人不可单独就有关鉴定费的决定提起上诉，而是按照 《诉讼费用交纳办法》第43 条的规定申请复核。
值得一提的是，人民法院还应考虑当事人在诉讼中是否诚信，是否存在恶意诉讼或者滥用诉讼，是否存在举证迟延导致诉讼费用增加等情形合理确定当事人分担诉讼费用的比例。例如，如果当事人在一审中无正当理由不应诉，随后才针对的缺席判决上诉且在二审中对专门性问题申请鉴定，那么即使其上诉请求得到支持，也可能被判决承担二审全部诉讼费用。
《诉讼费用交纳办法》：
第六条 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：
（一）案件受理费；
（二）申请费；
（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第十一条 证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。
当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。
第十二条 诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。
第二十九条 诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
第四十三条 当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。
当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。
当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》：
第三十八条 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。
第三十九条 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。
人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。
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