问题的提出：
当前，在食品生产经营监管中会遇到许多与“药食同源”相关的疑难问题。如，某食品生产经营企业购进使用“药食同源”的甘草片制作饮料酸梅汤，但是此甘草片原料并非初级农产品、也非出自食品企业的原料，而是中药饮片。 那么这种行为究竟合法还是非法？这个问题颇具争议。
（中药饮片：甘草）
假如执法人员机械适用法律的话，这个问题就变得非常简单了：属于在食品中添加药品。机械执法的逻辑线如下：因食品生产经营企业的产品是酸梅汤，执法人员发现生产经营企业购进了中药饮片甘草来投料生产。因为甘草是中药饮片，而中药饮片的性质属于药品，那么涉案酸梅汤就是添加了药品的食品，该行为违反《食品安全法》第三十八条，罚则是该法第一百二十三条第一款第六项。相似的案例，如果把这里的酸梅汤替换成阿胶糕，也是一样，使用了中药饮片的阿胶为原料生产阿胶糕，定性逻辑同上。
显然，以“食品添加药品”来定性处置非常的不妥。
甘草、阿胶均是由国家卫生部批准公布的食药同源物质，顾名思义，食药同源即同一物质兼有两种属性：食品与药品的属性都占了。但是，《食品安全法》对食品定义使用了中药材这一词汇带来了歧义与争议，法律规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”从法条上来看，似乎只限于中药材的形态，才算做是食、药兼具的初始阶段？《食品卫生法（1995版）》是这样规定的：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”《食品卫生法》的定义未限定加工阶段及加工形态（法条未区分中药材与饮片），仅使用了物品这个中性的用词。
当前的执法难题在于：在概念上，中药材可归入初级农产品，以中药材阿胶为原料的阿胶糕，以中药材甘草为原料的酸梅汤，没有法律障碍；而中药饮片则属于药品，以中药饮片甘草为原料的酸梅汤有法律障碍 ，以中药饮片阿胶为原料的阿胶糕也有法律障碍。（进一步看，阿胶的中药材与中药饮片区别仅仅是整块与碎块；更进一步看，市场销售的阿胶制剂（中成药）与前两者的区别也仅仅是胶板的整与碎）。将今天的话题延伸一下，在实际效用方面考量，不谈成本 ，食品生产企业的阿胶糕，有可能加入的包括中药材、中药饮片、制剂三种。使用后两种原料究竟如何认定最为妥当？
（阿胶制剂，剂型为胶剂）
这时，我们应考虑到包容审慎的执法原则 ，而不能僵化适用法条，切忌机械执法。
一、包容审慎中的包容：除食品定义条款有中药材用词之外，《食品安全法》涉及食药同源的具体条款都仅作授权性规定：“可以添加......物质”，并未明令禁止某种形态的物质。据此，我们可以认为法律对食药同源物质作为食品性的使用范围设置是相对宽泛的，即加工形态和加工阶段是可以被包容的，执法中更值得关注的是食品定义的第二句话“不包括以治疗为目的的物品”，也就是终产品的性质必须厘清，例如将阿胶糕标注上功能主治去售卖，这时它则脱离了食品范畴。
二、包容审慎中的审慎：审慎之目的是避免风险，这就需要执法人员具体情况具体分析，不能一概而论。本例中的甘草饮片，查阅药典中药材甘草与饮片区别仅仅是切片。再看阿胶原料，经简单分析比对（以药典与食品标准比对，阿胶目前有食品行标），其饮片乃至制剂的加工要求均不会影响其作为食品原料的化学性质。反之，如果某种食药同源物质的饮片或制剂，加工要求会影响其作为食品原料的化学性质，按审慎原则就不能轻易认为合法。任何食品生产经营行为均应遵守《食品安全法》的底线，是否会影响到食品的成分或含有禁止物质是关键点。所以，包容审慎需要进行综合判断，特别是对于食品药品执法领域案件，不能掉以轻心。
综上，从包容审慎和宽严相济的角度予以考量，企业购进了中药饮片阿胶投料生产食品阿胶糕、以中药饮片甘草为原料的酸梅汤不宜认定违反《食品安全法》。但是，为避免食品安全风险，执法机关应对食品生产企业加以行政指导，建议使用食品类别原料。此类案件与我国的食药同源制度密不可分，例如下图的药品蜂蜜（为中药制剂），它的属性怎么界分，成本合适的话，企业能否当做食品生产的原料？
（药准字蜂蜜）
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作者简介：
王涤非 中国法学会会员，江苏省市场监管局法治专家，国家市场总局行政学院培训讲师，镇江市行政复议委员会经济专委会成员。
在食药监管及市场监管法制岗位工作多年，具有丰富的实践及理论经验，承办大量疑难复杂案件，所办案件入选江苏省高院十大典型案例。
对食品药品、市场监管法规有深入研究。历年来在《中国市场监管报》、《中国食品药品监管》、《市场监管半月刊》等刊物上发表文章几十篇，研究成果获省级奖项。曾参加《江苏省两小条例》、《江苏省食安条例》等地方立法的起草工作。
