行政执法应以包容审慎的方式进行，指导思想一直是这么表述的，但如何操作是一个难题。因为在行政执法中所遇到的情况千差万别，很难有一个简单的操作方式适用于所有场景。
以食品执法为例，遇到的问题是：食品生产企业购进“药食同源”类的某种原料生产食品（包括保健食品），该原料并非出自食品加工企业的食品产品，而是中药饮片或干脆就是中药。 这种情形究竟合法还是非法？
这时首先应考虑到包容审慎的执法方式，而不能僵化适用法条，更不能“机械执法”，假如机械适用法律的话，这一问题就变得非常简单了：属于在食品中添加药品。
比如说，某食品生产企业的产品是阿胶糕，执法机构发现厂家购进了中药饮片阿胶来进行投料生产。因上述阿胶是中药饮片，中药饮片为药品，依“机械执法”的观点，涉案阿胶糕就属于添加了药品的食品，罚则是《食品安全法》第123条第一款第六项。显然，如此定性执法非常的不妥。
阿胶是早年由国家卫生部批准公布的食药同源物品，所谓食药同源就是同一物品兼有两种属性：食品与药品的属性都占了。但是，《食品安全法》对食品定义使用了中药材这一词汇带来了歧义与争议，法律规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”从法条上来看，似乎只限于中药材的形态，才算是食、药兼具的初始阶段？《食品卫生法（1995版）》是这样规定的：“食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”《食品卫生法》的定义未限定加工阶段及加工形态，仅使用了物品这个中立用语。
当前的难题在于：在概念上，中药材可归入农产品，以中药材阿胶为原料的阿胶糕没有法律障碍；而中药饮片归于药品， 以中药饮片阿胶为原料的阿胶糕有法律障碍。（进一步看，阿胶的中药材与中药饮片区别仅仅是整块与碎块；更进一步看，市场销售的阿胶制剂（中成药）与前两者的区别也仅仅是胶板的整与碎）。将今天的话题延伸一下，对实际效用方面考量，不谈成本 ，食品生产企业的阿胶糕，有可能加入的包括中药材、中药饮片、制剂三种。使用后两种原料究竟如何认定最为妥当。
先谈包容审慎的包容：除食品定义条款有中药材用词之外，《食品安全法》涉及食药同源的具体条款都仅作授权性规定：“可以添加......物质”，并未明令禁止某种形态的物质。据此，我们可以认为法律对食药同源物质作为食品性的使用范围设置是相对宽泛的，即加工形态和加工阶段是可以被包容的，执法中更值得关注的是食品定义的第二句话“不包括以治疗为目的的物品”，也就是终产品的性质必须厘清，例如将阿胶糕标注上功能主治去售卖，这时它则脱离了食品范畴。
再谈包容审慎的审慎：审慎的目的是避免风险，这就需要执法人员具体情况具体分析，不能一概而论。本例中是阿胶原料，经简单分析比对（查阅药典与食品标准，阿胶目前有行标），其饮片乃至制剂的加工要求不会影响其作为食品原料的化学性质。反之，如果某种食药同源物质的饮片或制剂，加工要求会影响其作为食品原料的化学性质，按审慎原则就不能轻易认为合法。任何食品生产经营行为均应遵守《食品安全法》的底线，是否会影响到食品的成分或含有禁止物质是关键点。所以说，包容审慎需要进行综合判断，特别是对于食品药品执法领域案件，更不能掉以轻心。
综上，从包容审慎和宽严相济的角度予以考量，企业购进了中药饮片阿胶投料生产食品阿胶糕，不宜认定违法。但是，为避免食品安全风险，执法机关应对食品生产企业加以行政指导，建议使用食品类别的原料。此类案件与我国的食药同源制度密不可分，例如下图的药品蜂蜜，它的属性怎么界分，成本合适的话，企业能否当做食品生产的原料？
食品安全执法疑难问题进阶分析
书名：食品安全执法疑难问题 进阶分析
作者：王涤非
（Tel：18952819733）
内容简介：
这是一本聚焦食品安全监管领域疑难问题、共性问题的图书。
本书共设60余个专题，既收录了舆情热议的拍黄瓜（经营冷食）等热点问题；也收录了如预包装食品的识别、食用农产品的概念边界等难点问题；对于不符合推荐性标准食品的定性处置、检出氟苯尼考不合格等争议问题也有涉及。另外，考虑到市场监管执法的综合性，对与食品有关的广告、宣传案例内容也适当收录。
作者从监管执法的实践场景出发，列出了食品监管执法领域的“问题清单”，进行了具体实例的分析，并做了理论层面的探索思考。书中所探讨的问题，不仅是食品安全执法中经常会遇到的问题，也是存疑较多的问题，通过系统性的梳理和分析后，对执法人员解决食品安全相关问题将提供一定帮助。
作者简介：
王涤非 中国法学会会员，江苏省市场监管局法治专家，国家市场总局行政学院培训讲师，镇江市行政复议委员会经济专委会成员。
在食药监管及市场监管法制岗位工作多年，具有丰富的实践及理论经验，承办大量疑难复杂案件，所办案件入选江苏省高院十大典型案例。
对食品药品、市场监管法规有深入研究。历年来在《中国市场监管报》、《中国食品药品监管》、《市场监管半月刊》、《中国医药报》等刊物上发表文章几十篇，研究成果获省级奖项。曾参加《江苏省两小条例》、《江苏省食安条例》等地方立法的起草工作。
