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黄琳娜，北京市道可特律师事务所律师。罗超，北京市道可特律师事务所律师。
原文出处：“道可特法视界”公众号。经首发公众号授权转载。本文共1万余字，篇幅较长，故拆分为上、下两期发布。两期内容分别包括：
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三、司法查封：一条非常规的救济途径通常而言，司法查封并不能保证申请人最终必然得到清偿，但当行政机关要无偿收回已被司法查封的土地时，便产生了行政权与司法权的碰撞，有可能为抵押权人的权利实现带来一线生机。杨军诉六安经济技术开发区管理委员会自然资源和规划局土地行政管理案中，安徽省六安市中级人民法院认为抵押权人享有法定优先受偿权利，查封申请人对司法查封的权利实现期待不能与抵押权的权利实现期待相比。[1]略显讽刺的是，尽管本案合议庭认为抵押权人具备更高的权利实现期待，但司法实践中其实是查封申请人更有可能得到保护，有多个裁判文书要求行政机关须结清查封土地上的债务后方可解封办理无偿收回。原国土资源部曾批复表示，在查封期限内，人民政府不能收回国有土地使用权。该批复现已废止。[2]审判工作中现行有效的常用依据为《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第22条之规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”[3]最高人民法院曾以个案裁判及巡回法庭会议纪要的方式对此问题表达过观点。2015年，在蓟县外贸畜产公司诉陵水黎族自治县人民政府收回国有土地使用权纠纷一案中，最高人民法院依据海南省人民代表大会常务委员会作出的《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》认定该案司法保全措施不影响收回土地行为的合法性。[4]《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年7月23日）第27点记载：“法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，市、县人民政府有权无偿收回土地使用权。但是，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的条件应当是，政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。”对应理由还是前述海南省的地方性决定，该决定要求政府无偿收回已被查封的土地使用权需函请人民法院解除查封，并必须保障债权人合法债权的实现。在行政机关未与法院协商解封，也未处理土地相关债务的情况下，多个法院否定了收回决定的合法性。常州市匍京典当有限公司诉灌南县国土资源局确认行政行为违法及行政撤销案就是典型例子。当地法院系统不仅撤销了收回决定，还对灌南县国土资源局进行了罚款。案涉土地使用权因抵押权人提起的另案民事诉讼而进入执行拍卖程序，常州中院函告灌南县人民政府如对该土地有收储意向在五日内回函法院，灌南县人民政府未回函并作出同意收回土地的批复。后灌南县国土资源局表示涉案土地使用权已经由政府同意收回，无法协助法院执行过户，常州市中级人民法院对其决定罚款30万元，江苏省高级人民法院对该罚款决定予以维持。连云港市海州区人民法院在本案中认为，灌南县国土资源局明知涉案土地使用权存在设定抵押且被法院依法查封等情况，仍作出决定无偿收回涉案土地使用权，并以此不予协助法院执行过户，使得原告的抵押权不能及时实现，侵犯了原告的合法权益，判决撤销收回决定。[5]宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于某公司诉被上诉人中卫市自然资源局行政处理案中表明了类似的态度。法院以明显不当为由撤销了收回决定，并在裁判文书中明确：“在收回土地决定作出前依附在被查封土地上的债权合法有效，行政机关应当在结清查封土地上的债务后方可由法院解除查封，在解除查封后才可无偿收回土地使用权。”[6]在天津市规划和自然资源局西青分局与天津市南开资产管理运营有限公司等房屋买卖合同纠纷执行异议案中，天津市南开区人民法院认为收回决定不能阻却此前已查封的执行标的之转让与交付。行政机关以收回决定为由对已查封土地提出执行异议，法院不予支持。[7]但也有例外。前述杨军诉六安经济技术开发区管理委员会自然资源和规划局土地行政管理案中，安徽省六安市中级人民法院即驳回了财产保全申请人要求撤销收回决定的诉讼请求，理由是：1.法律并未明确禁止行政机关收回已经司法查封的土地使用权；2.以已设定抵押权的土地之处理为参照，行政机关向查封法院送达了收回决定，履行了告知义务。此外，抵押权是法定物权，权利人当然享有优先受偿，司法查封与抵押权在权利效力上存在区别，权利人对于抵押权的权利实现期待与对司法查封的权利实现期待不能等同；3.就行政权力行使与民事权利救济的各自法益权衡来看，闲置土地需予以处理以促进发展，而杨军所涉民事诉讼有多位被告，权利实现具备其他可能，同时涉案土地在杨军申请查封之前另有其他主体设定了抵押权，减少了杨军权利实现对土地的可依赖性。尽管有少数例外，案例显示，申请对土地进行查封是当下司法实务中抵押权人面对无偿收回风险时相对最有保障的举措。关于抵押权人面对闲置土地使用权被无偿收回时应如何积极应对，已有许多讨论，但实务中抵押权人的困境并非以一己之力就能破局，根本解决之道还是公权力的重视与回应。目前司法实践中对无偿收回背景下抵押权人的权利保护明显欠缺。2024年2月7日，最高人民法院、自然资源部发布《关于加强闲置土地司法查封和处置工作衔接的意见》（法〔2024〕33号），对此问题亦无直接回应。这种情况有违基本公平。首先，抵押权人难以影响土地开发进度，土地闲置并非因其过错而导致，但对抵押权的不利影响却由其承担。无偿收回背景下抵押权人的保护是典型行民交叉争议，涉及到复杂的诉讼组合，使抵押权人往往陷身于一系列行政、民事案件中。从本文第二部分的梳理可见，抵押权人在每个诉讼中都存在各式各样的障碍，消耗了大量诉讼成本，取得理想结果的可能性却极其渺茫，不仅难以维护权利，还进一步增加损失。另外，对比无偿收回背景下对抵押权与其他权益的保护，存在迥然不同的差别待遇。前文已梳理了司法查封对无偿收回的影响，法院要求行政权尊重司法权进行的查封，根据《民法典》设立的抵押权却因行政行为而落空，凸显了私权保护的薄弱。无偿收回的土地使用权出让给第三人后，第三人也享有完备的司法保护。最高人民法院行政审判庭于2021年的复函中表示：“行政机关通过招拍挂程序，将无偿收回的国有土地使用权依法出让给第三人，第三人支付土地出让金、取得国有土地使用证后，生效判决撤销无偿收回土地使用权行政处罚决定，原土地使用权人起诉，请求撤销给第三人颁证行为的，人民法院应当充分考虑政府信赖保护原则，依法维护第三人合法权益，维护社会交易安全，维护国家利益和社会公共利益。如需判决撤销颁证行为的，行政机关应当依法给予第三人行政赔偿。”[8]相比之下，抵押权人基于《民法典》合法设立的抵押权却严重缺乏保障，这种差别待遇欠缺合理性。司法不应漠视权利保护的明显漏洞，任由抵押权人在各个诉讼中疲于奔走。抵押权人处于如此被动的境地，根源在于目前民事审判实务中主流观点认为，不动产的所有权或用益物权消灭且无代位物时，担保物权作为不动产上的负担随之消灭。为了一劳永逸地解决抵押权人的困境，已有学者提出理论上的解决方案，例如第二部分第4点所述的财产权相对消灭论。当然，如司法承认抵押权的存续，还要解决促进土地流转利用的问题。不涤除抵押权显然会影响土地再次出让，有观点提出，行政机关可在再次出让土地使用权时对出让款进行提存作为代位物，使新的受让人获得无负担的土地使用权。当债务人不履行债务时，抵押权人就提存款优先受偿，且行政机关有权向债务人追偿。[9]对抵押权人而言，这是最为彻底的解决方案，但涉及物权基本理论的争议，难以一蹴而就。前述《中国民法典适用大全》在第393条的“条文解读”处采纳的观点仍是如无代位物，则担保物权因担保财产的灭失而消灭。[10]在主流观点改变之前，通过民事审判来保护抵押权人权利是不太现实的。行政审判应当积极作为，实际上也确实有作为的空间，其中的关键就在于对抵押权人程序权利之保护。无偿收回情形中，《闲置土地处置办法》对抵押权人的程序权利仅在第14条第2项作出了规定，即下达收回决定时，须同时抄送相关土地抵押权人。2023年，最高人民法院行政审判庭于复函中指出收回决定性质属于行政处罚；依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。[11]依此意见，行政机关不仅有义务在收回决定作出后抄送抵押权人，在收回决定作出前就应当作出告知，保障其享有陈述、申辩和申请听证的权利。切实保障抵押权人的程序性权利对于抵押权人获得实质救济至关重要。这为抵押权人提供了宝贵的救济机会：土地使用权人因各种原因，未必会及时告知抵押权人抵押标的物存在被无偿收回的风险。行政机关在收回决定作出前进行及时告知，抵押权人可依据《民法典》第408条要求抵押人提供其他担保，如抵押人不提供，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。在此过程中，抵押权人也可提起民事诉讼，对土地使用权申请司法查封。从本文第三部分所列举案例可知，经司法查封后，行政机关就有可能需要清偿土地上的债务后，才能进行无偿收回。在审查收回决定合法性时对抵押权人的程序权利保障严格把关，正是行政审判可有所作为之处。《闲置土地处置办法》对抵押权人的程序权利规定有限，行政机关出于认识不足或者其他动机，有可能未保障抵押权人享有陈述、申辩和申请听证的权利。本文第二部分列举的案例显示，在多个案件中，法院并未对抵押权人的程序权利予以足够重视。有法院以公共利益为由，对本应撤销的收回决定作出确认违法判决；也有法院认为未保障抵押权人的程序权利不影响收回决定的正确性。这带来两个不利影响：首先，只有撤销收回决定，抵押权人才有机会行使前述《民法典》第408条赋予的权利，并可提起民事诉讼，申请司法查封。如果认可收回决定的合法性或者仅是确认违法，抵押权人就失去了这条救济路径。此外，如前所述，当收回决定存在程序违法但仅被判决确认违法时，抵押权人要求行政赔偿可能会因为其主张的损失与收回决定之间缺乏因果关系而得不到支持。如法院认为未保障抵押权人的程序权利无损于收回决定合法性，行政机关更是不会因为程序违法而受到任何负面影响。这将对行政机关形成错误的激励，行政机关可能会在闲置土地收回中为求快速高效而更加漠视抵押权人的程序权利保护。因此，行政审判需要重视无偿收回过程中对抵押权人程序权利的保障，在审查收回决定合法性时将之作为重点考量因素。如确实存在影响抵押权人行使陈述、申辩和申请听证权利的程序违法情形，应当依法撤销，并通过司法建议、典型案例等方式，提升行政机关对此的重视。行政机关以公共利益为由答辩的，法院应对公共利益进行审慎认定，不宜以泛泛而谈的公共利益为由对本应撤销的收回决定确认违法。
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[1] 安徽省六安市中级人民法院行政判决书（2021）皖15行终12号。
[2] 《国土资源部对收回被司法机关查封国有土地使用权问题的批复》，国土资函〔1998〕403号，1998年12月11日作出。
[3] 法发〔2004〕5号，2004年2月10日发布。
[4] 最高人民法院行政判决书最高院（2015）行提字第27号。该决定系海南省第三届人民代表大会常务委员会第三次会议于2003年6月6日通过。
[5] 连云港市海州区人民法院行政判决书（2016）苏0706行初96号。
[6] 宁夏回族自治区中卫市中级人民法院行政判决书（2023）宁05行终3号。持类似态度的还有中国农业银行股份有限公司西峡县支行诉淅川县人民政府土地行政管理案，河南省高级人民法院行政判决书（2018）豫行终3073号。
[7] 天津市规划和自然资源局西青分局与天津市南开资产管理运营有限公司等房屋买卖合同纠纷执行异议案，天津市南开区人民法院执行裁定书（2022）津0104执异172号。
[8] 《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回国有土地使用权决定被依法撤销前行政机关出让被收回土地使用权行为有关法律适用问题的复函》，行复［2021］42号，2021年7月5日作出。
[9] 方海平、赵翊全：《〈民法典〉背景下政府无偿收回闲置土地使用权时抵押权人保护》，载微信公众号“锦天城重庆”，https://mp.weixin.qq.com/s/mUEjz5gGSv3BPcjlTcKmiw。
[10] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全》物权卷（三），人民法院出版社2022年版，第1444页。
[11] 《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复﹝2023﹞33号），2023年2月13日作出。编辑团队：薛政 黄琳娜 初相钰 赵绮
