某网站公开数据显示，自2013年至2022年，在以“不能胜任工作”为关键词的劳动争议中，用人单位败诉率为87％。
用人单位在“不能胜任工作”劳动争议中的败诉率高，主要有以下原因：
●对不能胜任工作定性不明。
很多用人单位以劳动者绩效考核不合格为由解除劳动合同，但是往往不能提供有效证据。这是因为，这些用人单位未通过合同约定或规章制度规定的方式，明确“考核不合格”属于不能胜任工作。
● 缺乏劳动者不能胜任工作的证据。
很多用人单位提交的证据不足以证明劳动者不能胜任工作，甚至根本提供不出证据。
●用人单位未履行培训或调岗义务。
《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是，不少用人单位在解除合同前未对劳动者实施培训或调岗。
●混淆了不能胜任工作与“不能从事工作”的区别。
个别用人单位将劳动者因患病或非因工负伤导致的“不能从事工作”认定为不能胜任工作，进而解除劳动合同，属于适用法律不当。
●将不能胜任工作定义为“违反规章制度”。
例如，某公司员工奖惩制度规定，员工连续两次绩效考核不合格的，视为严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同。但是，很多劳动者绩效考核不合格，并不是主观上存在过错，而是能力达不到，即不能胜任工作，如果按照违纪处理，显然不成立。
●实行“末位淘汰”制度。
员工考核处于末位并不等于不能胜任工作。最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条明确指出：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”据此，用人单位基于劳动者考核处于末位而解除劳动合同，将构成违法解除。
●忽略了法律对特定对象的保护规定。
《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
劳动者存在上述六种情形之一的，用人单位以其不能胜任工作为由解除劳动合同违法。
●未履行法定程序。
关于什么是“不能胜任工作”，最早的解释出自《关于〈劳动法〉若干条文的说明》。其中规定，不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量；用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。但是，随着法治观念的不断演化、劳动关系的变化以及人力资源管理理念的不断更新，这一规定已经显露出现实局限性。
当然，用人单位在拟定不能胜任工作的相关标准时，应该充分考虑其合理性。如认定未参加工作例会1次视同不能胜任工作，这种界定就有失偏颇。另外，对于不能胜任工作的标准定义应尽量使用量化指标，例如工作态度等主观评价内容就不宜作为评价标准。
用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，一般应按以下流程操作：
用人单位对照有关规定或合同约定，确认劳动者存在不能胜任工作的情形，并收集相应证据。
用人单位书面通知劳动者存在不能胜任工作的情形，并就调岗还是培训作出选择，然后通知劳动者。如果选择调岗，用人单位应同时告知新岗位的工作职责、岗位胜任标准以及劳动报酬。对于调岗的范围，笔者建议，用人单位要结合劳动者的技能、身体健康情况以及家庭状况来设定，新的岗位在知识、技能要求上要等于或低于原岗位标准。如果选择培训，用人单位应当确定合理的培训形式，并留存劳动者签字确认的培训材料以及培训过程证据，如培训签到表、培训教材签收单等。
用人单位及时掌握劳动者调岗后的工作状况和评价，跟踪培训学习效果，保留相关证据。
劳动者经过调岗或培训仍不能胜任岗位的，用人单位在通知工会后，发出解除劳动合同通知，并支付经济补偿。
绩效考核是企业内部管理的常见方法，但以这种单方的考核结果认定劳动者不能胜任工作，往往得不到劳动者的认可，容易产生纠纷。为提高绩效考核的法律效力，笔者建议用人单位应采取以下措施：
确保绩效考核制度的合法性。
绩效考核指标或考核目标要客观合理可量化。
在设定考核指标或考核目标时，尽可能让员工参与进来，并尽可能量化，如果没有办法量化，可以设置行为方面的标准。设定考核标准后，需要将考核指标或考核目标告知员工，最好将员工确认考核指标或考核目标的证据进行留存。
考核流程要完整，对于绩效考核依据的相关事实进行证据留存。
在考核过程中，用人单位应当尽可能收集可以作为证据使用的辅助材料，如员工的业绩报表、客户的投诉信函等。
选择合理的考核方法，并明确考核实施人。
从引发争议后的证据效力看，全视角考核法（360°考核法，即由劳动者上级、同事、下属、自己和客户对被考核者进行考核的一种考核方法）作出的考核结果由于考核实施人的全面性，易被司法部门采信。值得注意的是，用人单位在实施绩效考核时，要明确告知劳动者由谁对其考核、考核人的职务、分数权重以及与劳动者的工作关联度等。
考核结论要通知劳动者，并赋予劳动者申诉权。
注
--老牛工作室--
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（来源：中国劳动保障报）
