202405理论探讨|反思与弥合：档案犯罪条款司法虚置化的调适路径

摘  要

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 1  问题检视：档案犯罪条款的司法虚置困境

      司法只有在立法规范所框定的范畴内活动才具有正当合理性，立法规范为司法适用划定了边界，二者双向互动与彼此制衡，有助于精准打击犯罪保护法益。因此，要探究档案犯罪条款司法虚置困境，就必须首先弄清楚刑法条文的立法目的何在。

      1.1  档案犯罪条款的立法目的探析

      立法目的系指法律文本的规范目的，也就是从法律用语中体现出来的规范意义。[7]档案犯罪条款的立法目的就应当从条文的规范意义着手，学界对此存在两种观点。一种观点认为，档案犯罪的规范目的在于保障国家档案管理制度和档案的国家所有权[8]；还有一种观点主张，档案犯罪的客体是国家对国有档案的保护和管理秩序。[9]

      首先，《中华人民共和国档案法》（以下简称《档案法》）第5条明确规定，一切国家机关、武装力量、政党、团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务。因此，这为档案犯罪的规范目的找到了基础性依据，即档案管理保护秩序和档案国家所有权。

      其次，从历史沿革来看，档案犯罪条款由“（反革命）抢劫国有档案犯罪”演化而来，1997年《刑法》规定了抢夺、窃取国有档案与擅自出卖、转让国有档案两类犯罪行为，但是刑法并没有将1987年《档案法》第24条规定的7种行为全部规定为犯罪，而是有重点地进行选择性规定。[10]破坏档案管理保护秩序和侵害档案国家所有权的行为，必须达到一定程度，例如抢劫国有档案，抢夺、窃取具有重要价值的档案以及出卖、转让国有档案数量较大的情形，才值得动用刑罚处罚。换言之，刑法只能将性质较为严重的抢夺、窃取档案与擅自出卖、转让档案行为纳入规制范畴。

      最后，第一种观点中的国家档案管理制度比较笼统，因为制度囊括的范围较为广泛，而刑法将档案犯罪条款置于妨害社会管理秩序罪这一章节之下，强调的是对侵害档案管理秩序和档案保护秩序的严厉谴责，因此第二种观点较为合理。但同时，档案犯罪的行为手段类型是“抢夺、窃取”“擅自出卖、转让”，这便意味着档案犯罪通过赋予并保障国家所有权来维护档案安全，因而规制对象被赋予了国有财产属性。既然档案具有财产属性，结合财产犯罪理论，作为行为对象的档案就不能包括所有档案，而必须具有一定经济、人文、政治等方面的价值。易言之，《刑法》中的档案应当比《档案法》中的档案范畴略窄。

      综上所述，本文认为档案犯罪条款的规范目的在于保障国家档案保护秩序、管理秩序和档案的国家所有权。

      1.2  档案犯罪条款司法虚置现象的梳理

      1.2.1  档案犯罪的司法适用率低

      一方面，《规划》明确提出要“加快推进档案信息化建设”，即强化档案信息化、数字化建设，随着数字时代的到来，出于档案的便捷管理、充分利用与长久保存的考虑，纸质档案会通过刻印、复制等方式形成电子档案。也就是说，原始档案为纸质版本的，进入档案馆之后便会形成官方认可的电子件、复制件等；原始档案为电子版本的，档案馆为了归档便利、满足群众需求，也可能形成复制件。按理说，数字时代背景下档案犯罪行为对象范围得以极大扩展，档案安全风险随之呈指数增长，尤其是涉密档案关乎国家长期安全和社会繁荣稳定，应当受到刑法重点关注。而另一方面，从司法实践的适用现状来看，涉档罪名没有受到司法人员的青睐。笔者通过威科先行法律数据库检索“抢夺、窃取国有档案罪”，发现仅存在6个刑事案例；输入“擅自出卖、转让国有档案罪”，只能检索到同一起案件的5份刑事判决书（详见表1）。[11]   

      1.2.2  档案犯罪的司法适用规避

      档案犯罪司法适用不够充分，主要体现在两个方面：其一，抢夺、窃取国有档案罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，但从判决的量刑结果来看，该罪已经沦为事实层面的轻罪，甚至成为微罪（法定最高刑为1年以下有期徒刑、拘役）。一方面，在检索到的6个案例中，判处的刑期均在3年以下，其中5个案例的刑期在1年以内，占比高达83.3%；另一方面，从判处的执行方式上看，其中2个案件判处了缓刑，没有实际执行刑罚，所占比重为33.3%。擅自出卖、转让国有档案罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，根据检索到的5份判决书显示，5名被告人均被判处缓刑，但是缓刑适用比例畸高可能会克减该罪名对罪犯的特殊预防效果和对其他人的一般威慑效果。其二，司法主体往往规避档案犯罪的适用。在王某甲犯抢夺、窃取国有档案罪[12]与张某甲、张某乙等犯抢夺、窃取国有档案罪[13]中，都以妨害公务罪与抢夺国有档案罪想象竞合为由，最终判处妨害公务罪，然而前者的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，明显比后者轻。哪怕考虑罪质的同时还应考虑罪量，两罪在犯罪完成形态上均为既遂，不存在任何差异，并且抢夺国有档案罪行为对象“国有档案”具有特殊保护必要性，行为手段“抢夺”也不属于性质轻微的类型，因此不可能认为两罪竞合时应当判处轻罪。唯一合理的解释是，司法者的思维观念并不认为档案犯罪属于严重犯罪，通常不必施以重刑，如此一来，档案犯罪也就难逃被规避、虚置的命运。

      1.3  档案犯罪条款司法虚置化的弊端

      档案犯罪条款司法虚置化的主要弊端在于两个方面：档案安全无法得到周延保护与档案犯罪条款威慑力被极大削弱。

      首先，纸质档案安全未得到刑法充分保障。一部分涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的档案能够得到其他罪名的前置性保障，哪怕涉档罪名被司法虚置对待，依然不影响这类档案获得其他罪名的保护。当然这种保护也仅仅是一种有限保护，因为根据《档案法》第48条的规定，现行分散式刑法立法难言已经实现周延保护。档案犯罪条款所保护的档案毕竟是浩如烟波的档案中的一隅，除此以外的档案只能寻求诸如盗窃罪、故意破坏财物罪等罪名庇护。

      其次，电子档案安全未得到刑法周延保护。当前，档案的生成途径、存续状态和转移发送不再依赖于传统方式，正逐步转向数字化、网络化和智能化，着眼于现实空间的这种单层构造已经不符合时代发展趋势，网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合[14]，电子档案时代已经到来。为了抵御来自网络端的非传统风险，档案犯罪类型不再局限于现实社会中，扩展到网络空间是大势所趋。因而从应然层面上讲，档案犯罪条款应当适用于网络空间，窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪完全能够通过同时代解释而用于规制电子档案犯罪问题。如果作为保障档案安全的基础性刑法条款呈现虚置状态，应对风险社会就失去了强有力后盾。

      最后，档案犯罪条款威慑力被极大削弱。一个罪名被立法者制定出来，便有两种截然不同的宿命：要么因适用而获得生命力，要么因闲置而失去活力。获得生命力的罪名在反复适用过程中，内涵和外延随着时代发展不断伸缩，取得良好的行为规范效果；对于少数失去活力的罪名来说，仅仅服务于严密刑事法网的实际需求，而对于包括档案犯罪在内的大部分罪名而言，失去活力就意味着刑罚威慑力荡然无存，因为一般预防功能和特殊预防功能的实现仰赖于刑罚的适用和执行。有学者也表达了相同观点：“档案犯罪追诉率低、适用罪名集中的现状折射出档案犯罪刑罚的威慑力有限。”[15]

      正是由于档案犯罪条款司法虚置存在前述弊端，放任不管并非良策，为档案治理提供刑法供给，是纾解数字时代所裹挟的风险挑战不可或缺的抗制手段。而要最大限度激活罪名适用，缓解现阶段档案犯罪条款司法虚置的尴尬处境，就必须弄清其形成原因。

      2.1  档案犯罪消极刑法观的掣肘

      消极刑法观源自于消极限缩刑罚权思想，其中的一个重要方式是对司法适用的理性限缩[16]，有学者提出，面对刑罚积极扩张的既定事实，司法机关应以刑罚底线原则回应刑罚退出机制。[17]换言之，面对刑法立法的扩张化趋势，司法应当保持克制。

      首先，立法与司法之间的关系不应割裂开来看待，而是一种双向互动的协调状态，两者相互依存、相互成就。按照这样的逻辑，既然刑法立法近些年为了严密刑事法网、化解内外部风险，而采取积极姿态介入社会治理之中，那么司法就不应当过于克制，这容易导致架空立法，规范目的无法充分实现。可见，立法扩张司法限缩的解释路径一方面承认积极立法观，另一方面又试图通过消极司法观来限制刑法打击面。这种观点无疑建立在立法和司法泾渭分明的基础之上，从逻辑上多少存在矛盾之处。显然，在档案犯罪司法领域基本贯彻了消极刑法的思维观念，过分强调刑罚的最后手段性，忽视了刑罚在时代变迁过程中所衍生出的社会治理功能。司法者在消极刑法观的影响下，认为大多数时候运用民法和行政法足以规制档案犯罪，于是针对档案实施的各类犯罪行为湮没在历史长河中。

      其次，消极刑法观实际上不是源自于立法扩张背景下限制犯罪圈不当扩张，而是发端于刑法谦抑性，意即刑法只能将具有刑罚该当性、必要性的情形纳入规制范畴。不言而喻，档案具有极为重要的利用价值、保存价值和科研价值，尤其是能够反映和佐证经济、政治、社会等变迁的原始文件资料。人们只能在特定情况或者符合一定条件下才能接触到这些档案资料，一旦为人抢夺窃取和出卖转让，势必造成严重损失，涉密档案的泄露甚至还可能危及国家安全和社会稳定。消极刑法观显然没有考虑档案犯罪规制的必要性，对于刑法专门设置档案犯罪以强调档案安全的立法旨意，司法者亦未能充分理解和领会。

      2.2  入罪门槛设置与保护法益失衡

      档案犯罪所保护的法益包括两个方面：一是档案保护、管理秩序，二是档案安全。前者对应的是社会管理秩序，具体来说是对文物的管理秩序，破坏文物管理秩序本质上来说就是藐视国家管理社会的权威，危害国家在档案工作中的统摄；后者映衬着档案本身存在的价值，档案具有的物质性、社会性、历史性和不可再生性等特点，这决定了档案具有十分重要的价值，特别是多数档案接近于国家限制接触的秘密文件资料[18]，因此档案国家所有权背后是档案的非公开性或者限制公开性。此外，档案安全法益本身属于适格的集体法益，具有刑法保护的必要性。[19]正因如此，刑法才将抢夺、窃取国有档案行为以及未经合法程序转让出卖档案行为规定为犯罪，并设置较重的法定刑。反过来说，立法者对档案犯罪法定刑的安排能够表明侵害档案安全的社会危害性大、法益侵害性重，值得前置性保护，刑法必须配置与之对应的入罪门槛。但事实并非如此，司法实践中为档案犯罪设置了较高的入罪门槛，从而造成罪名难以得到适用的局面。例如在陶某某抢夺、窃取国有档案罪中，陶某某窃得相关部门存放于办公楼的1986年至2000年的会计凭证、账簿、报表等纸质资料共2000余千克，后以每千克1.5元的价格将该资料销售给废品回收人员，得款人民币4000余元，法院最终仅判处其有期徒刑9个月。[20]首先，陶某某盗窃档案长达14年之久，属于多次盗窃，按照20多年前的价格计算，达到了盗窃罪的入罪标准，也就是说盗窃普通财物也完全能够判处行为人有期徒刑9个月，更何况档案属于特殊对象。其次，4000元只是行为人的违法所得，不能当成犯罪数额，退一步讲，就算经过鉴定犯罪数额就是4000元，按照当时物质匮乏的经济状况，也应当认定为盗窃数额巨大而在3年到10年之间判处刑罚。最后，档案犯罪的法益侵害程度虽然不完全取决于经济价值，但是经济价值本身能够反映法益侵害的严重程度，再加上本案被窃取的档案数量十分惊人，因而综合所有情节，原本应当按照窃取国有档案罪定罪，并在法定刑中线以上处罚。又如，谢某某窃取秘密级国家政治类档案，并造成部分档案毁损灭失，法院仅判处拘役四个月的刑罚。[21]

      2.3  档案犯罪条款理解适用偏误

      关于档案犯罪条款理解适用所存在的偏误，主要表现为通过竞合理论封堵涉档罪名的适用。其一，妨害公务罪与档案犯罪竞合时，司法实务倾向于以妨害公务罪定罪量刑。在王某甲犯抢夺、窃取国有档案罪与张某甲、张某乙等犯抢夺、窃取国有档案罪中，法院最终认定行为人构成妨害公务罪，此时就只能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，档案犯罪在这两个案件中被排除适用。其二，盗窃罪基本犯与档案犯罪竞合时，单纯以档案经济价值判定法益侵害性。盗窃罪与窃取国有档案罪可能会产生竞合，例如经过鉴定行为人窃取档案的经济价值不满足数额巨大时，盗窃罪基本犯与档案犯罪就会产生竞合，司法机关在选择法定刑时，又往往倾向于判处轻刑。原因在于司法机关将作为财产类犯罪的盗窃罪基本法定刑嫁接到窃取国有档案罪中，这显然与司法人员注重档案的财产属性而忽视档案安全和档案管理秩序的观念有关。而在行为人窃取档案的经济价值达到数额巨大时，由于窃取国有档案罪只有一档法定刑，对此只能以盗窃罪加重犯处罚，但十分令人不解的是，实践中又以窃取档案罪定罪量刑，前文论及的陶某某抢夺、窃取国有档案罪即是适例。

     《档案法》第4条确立了档案分级管理原则，新颁行的《档案法实施条例》在第5条和第25条重申档案分级管理和分类保存，新颁行的《保守国家秘密法》在第14条和第30条明确要求涉密档案实行分类保护。档案安全的刑事治理也应当遵循档案管理规律，迎合档案管理工作的需求，采取分类分级规制的基本方略。

      3.1  “档案”概念的类型归置

      在档案工作领域，档案法治的强制性、权威性主要通过追究档案违法行为当事人的法律责任体现。[22]违反《档案法》规范的行为可能承担的法律责任形式主要有三种：民事法责任、行政法责任和刑事法责任。由于法律责任的划分源于档案违法行为侵害档案管理秩序和档案安全法益的轻重程度，而这又与档案本身重要程度、采取的保存措施等密切相关，因此对于不同类别的档案，国家提供了一元乃至多元化的法律保护。换言之，民法、行政法和刑法重点保护的档案范围具有一定差异，这能够为法律责任认定提供充足根据。

      3.1.1  民法中的档案范畴

      《档案法》中的档案是指过去和现在的机关、团体、企业事业单位和其他组织以及个人从事经济、政治、文化、社会、生态文明、军事、外事、科技等方面活动直接形成的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。[23]民法中的档案范围最为宽泛，除了《档案法》规定的档案以外，还包括对个人具有保存价值、利用价值的文件资料，只要具有确定的权利归属，都能获得民法保护。民法调整的是平等主体之间的各类社会关系，保护档案所采取的主要路径是保障所有权人的物权和财产权；另有部分档案涉及个人隐私，向公众散布可能会侵犯隐私权，民法通过保障人格权达到保护档案的目的。对物权、财产权和人格权的侵害，民法亦配置了相应的侵权责任，其区别仅在于对不同类别档案的保护力度存在差异。

      3.1.2  行政法中的档案范畴

      根据《档案法》第48条到第50条的规定，行政法律责任是违反《档案法》侵害档案安全所承担的主要责任形式，因此笔者认为行政法中的档案范畴与《档案法》应当保持一致。

      3.1.3  刑法中的档案范畴

      刑法的制裁手段具有严厉性，这就决定了刑法不能面面俱到，琐碎之事不在刑法理会的范畴之内，因此刑法规制的档案范畴最窄。只有严重侵害档案保护管理秩序和档案安全的行为才值得动用刑罚予以惩戒，前者强调的是行为手段和造成结果的严重性，后者更重视档案本身的重要程度。档案本身的重要程度体现为档案具有的包括政治、经济、人文等在内的价值，档案价值不同，刑法提供的保护措施亦有差异。例如，涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私等具有重要价值的档案，除了受到抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪保护以外，刑法第282条非法获取国家秘密罪与非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第398条故意、过失泄露国家秘密罪，第219条侵犯商业秘密罪，第253条之1侵犯公民个人信息罪等也提供了救济渠道。反过来说，每个罪名对档案工作中不同类型的档案提供保护，例如非法获取国家秘密罪与非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪保护的是涉密档案，涉密档案包括秘密级、机密级与绝密级档案，在内部又通过量刑差异体现出刑罚不同的保护力度。

      档案犯罪条款亦是如此。对于抢夺、窃取国有档案罪，只保护具有较大价值的纸质档案和对外公开受限制的电子档案，具备一般价值的纸质档案或者对外公开不受限的电子档案，既可能通过其他犯罪规制，也可能以其他责任形式予以保护。对于非法转让、出卖国有档案罪，仅保护具有重要价值的纸质档案和对外公开受到严格限制的电子档案。

      3.2  档案犯罪行为的类型化规制

      如前所述，档案犯罪所侵害的法益是档案管护秩序和档案安全，司法实践规避档案犯罪条款适用的一个重要原因就是认为只有同时侵害二者，并且行为手段达到一定程度才能成立犯罪。因此想要激活档案犯罪条款促进其司法适用，就必须从法益兼具说转向法益择一说，即侵害档案管护秩序或者档案安全，不论手段严重性都应当纳入犯罪圈予以规制。笔者在此基础上根据刑罚必要性程度，将档案犯罪条款保护的法益类型化为四类：档案实体法益、档案内容法益、档案保护秩序法益和档案管理秩序法益。

      3.2.1  侵害档案实体法益的规范路径

      档案实体的表现形式有两类，一类是原始或者复制的纸质档案，另一类是电子档案存续的载体。造成档案实体毁损灭失，不仅难以通过技术手段修复，而且对国家和社会来说都是重大损失。尤其是原始纸质档案，有的如同文物一般具有重要的经济价值，还有的富有科研价值、情报价值、保存价值，这些都值得刑法保护。[24]首先，具有历史、人文或者政治等重要价值的档案，刑法应当予以全面保护。抢劫、抢夺和盗窃档案的，不论档案经济价值几何，都应当以抢夺、窃取国有档案罪定罪科刑；擅自出卖、转让档案的，以擅自出卖、转让国有档案罪定罪处罚，不必考虑档案经济价值和数量。档案实体的综合评估价值越大，法益侵害程度越深，所应判处的刑罚越重；档案实体的密级越高，受保护的程度越深，对行为人的处罚也必然更严厉。其次，具有历史、人文或者政治等方面较大价值的档案，刑法应当予以有限保护，通过禁止抢劫、抢夺和盗窃这三种行为类型进行规制。最后，对于经济价值较高的档案，在现行刑法框架之下要想实现罪刑均衡，只能通过抢劫罪、盗窃罪等财产犯罪处理。未来修订刑法时，可考虑增设新类型的档案犯罪以及为基础性条文设置加重犯来填补缺漏。

      3.2.2  侵害档案内容法益的规范路径

      档案安全还包括档案内容不被无端外泄公开，这部分档案与国家安全、社会秩序以及个人隐私等利益相关联，经过利益衡量，对这部分档案最终采取禁止公开或者限制公开的方式实现利益最优。当然，这种禁止和限制措施并非是永久性的，需要定期评估并予以动态调整。以涉密档案为例，新《保守国家秘密法》第35条、第55条要求涉密档案保存之后，还应当根据现实情况的变化，建立重新评估机制对保密审查标准予以定期评估和动态调整。这意味着，经过档案管理人员重新评估之后，机密档案符合秘密档案条件的，应当纳入秘密档案范畴继续保存，符合解除限制公开条件的，应当解密归入一般档案进行管理。对此也能通过解释档案犯罪条款将之纳入刑罚视野：拍摄、复制、窃取档案之后，将档案公之于众或者出卖、转让给他人的，以窃取国有档案罪和擅自出卖、转让国有档案罪定罪处刑。

      3.2.3  侵害档案保护秩序法益的规范路径

      一方面，档案工作人员具有保护档案安全的义务和责任[25]，倘若故意或者过失导致档案毁损灭失或者帮助他人实施档案犯罪，就应当承担相应刑事责任。档案工作人员故意毁损档案的，根据现行刑法只能以故意毁坏财物罪论处，未来修法时可以将档案当成特殊主体予以特别保护，增设故意毁坏档案罪，并设置较重的法定刑；档案工作人员因过失致使档案灭失的，以玩忽职守罪定罪处罚；档案工作人员教唆、帮助他人实施档案犯罪的，构成相应犯罪的教唆犯与帮助犯；档案工作人员不履行档案保护义务造成他人顺利实施档案犯罪的，可能构成不作为犯。另一方面，档案工作人员以外的其他人严重破坏档案保护秩序的，从严认定行为人的刑事责任。例如行为人通过强力手段闯入档案馆，在窃取档案时翻箱倒柜，造成原本排列得井然有序的档案杂乱无章，重新分类归置需要耗费巨大财力物力，对此应当将档案保护秩序当成首要法益，降低相应犯罪的入罪门槛，已经构成犯罪的考虑将该情节加功于量刑。

      3.2.4  侵害档案管理秩序法益的规范路径

      首先，档案管理秩序与档案保护秩序之间的关系既非包含也非排斥，而属于交叉重合。档案管理包括对档案的收集、整理、鉴定、保管、利用、统计、教育和科学研究，破坏档案管理秩序包括不按规定归档或者不按期移交档案，不按规定向社会开放、提供利用档案，存在档案安全隐患被责令限期整改而逾期未整改等情形，这些情形涉及档案管理运行的各项制度，因此与档案保护秩序存在较大差异。

      其次，现有档案犯罪条款能够规制侵害档案管理秩序的部分行为，但是无法完全覆盖，因此不能规制的部分只能求助于其他罪名。例如通过玩忽职守罪和滥用职权罪等规制档案管理工作人员侵害档案管理秩序的行为，运用妨害公务罪、寻衅滋事罪等惩处其他人员破坏档案管理秩序的行为。