来源：最高人民法院关于保险法司法解释（三）理解与适用
编著：最高人民法院民事审判第二庭
保险法司法解释三第五条 保险合同订立时，被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检，当事人主张投保人如实告知义务免除的，人民法院不予支持。
保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。
释义
本条是关于体检与如实告知义务的关系的规定。
条文释义
一、立法现状及存在问题
（一）立法现状
人身保险中，为过滤欺诈投保，保险人在核保时经常会安排被保险人到指定机构进行体检，以更好地了解被保险人的身体状况，更准确地评估承保风险。由此引发出体检程序与如实告知义务是何关系的问题。
我国最早对投保人如实告知义务进行规定的是1983年《财产保险合同条例》，该条例第七条第一款规定：“在订立保险合同时，保险方应当将办理保险的有关事项告知投保方；投保方应当按照保险方的要求，将保险方在决定其是否接受承保或者据以确定保险费率所需了解的有关主要危险情况告知保险方。”第二款规定：“保险合同成立后，如果发现投保方对本条上款所述的主要危险情况不申报或者有隐瞒或者作错误的申报，保险方有权解除保险合同或者不负赔偿责任。”上述规定确立了以下几项规则：一是投保人负有法定的如实告知义务；二是投保人不需要主动告知，而是“按照保险方的要求，将保险方在决定其是否接受承保或者据以确定保险费率所需了解的有关主要危险情况告知保险方”，也就是说，采询问告知主义立法例；三是投保人若违反如实告知义务，产生解除合同与拒绝赔偿的双重法律后果；四是保险人解除合同或拒绝赔偿的权利受到法定条件的限制，须是“投保方对保险方在决定其是否接受承保或者据以确定保险费率所需了解的有关主要危险情况不申报或者有隐瞒或者作错误的申报”。
《财产保险合同条例》所确立的投保人如实告知义务立法模式被1995年《保险法》吸收，并一直被沿袭下来。1995年《保险法》第十六条对人身保险合同与财产保险合同作了统一规定，同时在第五十三条对人身保险合同中的年龄不如实告知问题作了专门规定。第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”第二款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”第三款和第四款分别规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”“投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”第五十三条分三款作了规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”“投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。”“投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。”
2002年《保险法》完全承继1995年《保险法》的做法，内容上未作任何变动，只是条文序号有所变化，原第十六条调整为第十七条，原第五十三条调整为第五十四条。2009年《保险法》基本承继以上做法，但将2002年《保险法》第十七条第二款和第四款中的“过失”改为“重大过失”，将第四款中的“可以退还保险费”改为“应当退还保险费”，并增加规定了不可抗辩制度和弃权制度（新法条文顺序为第十六条）；将2002年《保险法》第五十四条第一款修改为：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。”（新法条文顺序为第三十二条）新增的两项制度规定于第十六条第三款及第六款，内容分别为：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”
我国现行《保险法》虽对投保人的如实告知义务作了上述较为丰富的规定，但未就体检与如实告知义务的关系问题作出针对性的规定。
（二）存在问题
由于我国现行《保险法》未就体检与如实告知义务的关系问题作出规定，实务中就体检程序的介入能否减轻甚至免除投保人的如实告知义务这一问题存在着理解上的较大分歧。从各省高级人民法院已经出台的保险审判规范性意见来看，仅有五个省份作了规定。实务中存在着以下三种不同的认识。
1.投保人的如实告知义务因保险人采用了体检程序而免除。例如，在李某与某人寿保险股份有限公司保险合同纠纷案中[1]，法院判决认为：“保险公司反驳称李某在投保时存在未如实履行告知被保险人存在高血压、冠心病疾病史的义务，但在李某投保前，保险公司带领被保险人进行了体检，因此保险公司对被保险人身体状况已经明知，其反驳理由不能成立。”在朱某与某人寿保险公司（简称保险公司）人身保险合同纠纷一案中[2]，二审法院判决认为，保险公司在承保前，要求朱某至其指定的医院进行体检，且待朱某通过上述体检后与朱某订立了保险合同，故应视为保险公司认可甲状腺多发囊实性结节不属于保险合同中所称的医学检查结果异常。保险公司对朱某进行体检后决定承保，表明甲状腺多发囊实性结节对其承保行为不会发生影响。因此，保险公司以朱某未能如实履行告知义务为由，要求解除案涉保险合同，缺乏依据，不予支持。
2.投保人的如实告知义务因保险人不采用体检程序而免除。例如，在史某与某人寿保险股份有限公司（简称保险公司）人身保险合同纠纷案中[3]，二审法院判决认为：“保险公司与史某之母张某签订的两份保险合同，是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方均应按约履行自己的义务。本案两份保险合同约定的保险期间长，保险金额大，所交保险费较高，系典型商业化普通人身保险合同。作为专业化的寿险保险公司，承揽大额人寿商业保险，应慎重考虑保险风险，而对张某的投保申请，却未根据人寿保险合同的特殊性质对张某的身体健康状况进行体格检查。张某死亡后，在其死因不明的情况下，亦未及时组织尸检确定具体死因。因此，作为本案保险受益人史某要求其按保险合同约定理赔，证据确凿，理由正当，应受法律保护，保险公司应按两份保险合同约定依法对史某承担保险理赔义务。”在白某与某人寿保险股份有限公司（简称保险公司）健康保险合同纠纷案中[4]，法院判决认为：“白某虽然在与保险公司签订保险合同时，隐瞒患病事实，未履行如实告知义务，违背诚实信用原则，但保险公司应在签订保险合同时，对投保人的身体状况进行体检，对其既往的病史进行查询，保险公司在没有采取上述措施情况下，与白某签订保险合同，未尽到相应的注意义务。”
3.体检程序的介入不免除投保人的如实告知义务。《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2011年3月2日经省法院审判委员会第12次会议讨论通过）第6条规定：“人身保险合同中，投保人的如实告知义务不因保险人指定的机构对被保险人进行体检而免除。”《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2005〕67号）第9条规定：“人身保险合同中投保人的如实告知义务，不因保险人指定的机构对其进行体检而免除。”第10条规定：“保险人在缔约或保险事故发生之前已经知道或应当知道投保人有违反如实告知义务的情形，但仍承保的，对其在保险事故发生后拒绝承担保险责任或者要求解除保险合同的主张，不应予以支持。”《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委〔2011〕1号）第十九条分两款作了规定：“投保人、被保险人或者受益人以保险人指定机构对被保险人进行体检为由，主张减轻投保人的如实告知义务的，人民法院不予支持。”“保险人知道被保险人的体检结果与投保人的告知不符而仍然承保，或者体检机构未将体检结果告知保险人以致保险人仍然承保的，保险人以投保人未履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。”《福建省高级人民法院民事审判第二庭关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》第十五条分两款规定：“人身保险中，被保险人虽应保险人的要求进行指定体检，但投保人因故意或重大过失没有如实告知被保险人患有保险人询问范围内的疾病，且指定体检未发现该疾病，投保人不能免除如实告知义务。”“投保人虽因故意或重大过失没有如实告知被保险人患有保险人询问范围内的疾病，但被保险人应保险人的要求进行了指定体检，且指定体检已发现未如实告知的疾病，视为投保人已经履行了如实告知义务。”经体检程序已发现未如实告知的疾病的，不是按照弃权处理，而是视为“投保人已经履行了如实告知义务”。《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕44号）第5条规定：“人身保险合同投保人以保险人指定有关机构对其进行体检为由，主张免除其如实告知义务的，人民法院不予支持。”
上述分歧的存在，一定程度上影响了法律适用的统一。
二、理论基础及法理分析
（一）关于投保人如实告知义务
保险人是否接受要保人的要保申请及适用何种保险费率承保，在作成决定以前，必须要有足够的资料，作为判断的基础。要保人的据实说明义务，目的就是在课以要保人提供与该保险有关的事实资料的义务，以作为保险人判断的依据。[5]
投保人如实告知义务制度是通过权利义务关系的配置在保险人和投保人之间合理地分配信息搜集责任，其实质是法律对当事人在订立保险合同阶段的权利义务关系进行介入，以平衡双方当事人的利益。随着现代保险从海上保险发展到陆上保险、从财产保险发展到人身保险，保险人与投保人之间力量关系也发生演变，从最初的投保人较为强势发展到保险人较为强势，与此相适应，投保人如实告知义务制度的立法目的也从倾向于保护保险人利益发展到强调投保人利益的保护，投保人如实告知义务相应的理论基础也随之发生转变。
在保险制度产生初期，保险交易主要是个别交易，保险合同的订立与普通合同没有差别。在该阶段，投保人如实告知义务的主要目的在于弥补保险人的信息劣势，对保险人与投保人之间在信息控制方面的不平等地位进行矫正。因此，该阶段投保人如实告知义务的理论依据主要是最大善意原则或者诚实信用原则，要求投保人在保险合同订立之时应本着最大善意原则将所知悉的一切重要事实，如实地告知保险人。“保险契约为诚信契约，要保人或被保险人对于保险标的之危险状况知之最详，若其故意、过失不为真实之说明，即有违诚信。”[6]根据最大善意原则建立的投保人如实告知义务，在告知方式上，采主动告知主义，要求义务人主动告知与保险标的有关的信息；在告知范围上，采无限告知主义，要求义务人告知所有与保险标的有关的信息，不考虑义务人的主观状态；在告知义务违反构成上，不需要主观归责，也不需要结果要件，只要在客观上没有告知即构成告知义务的违反，不管投保人在主观上有没有过错，也不考虑没有告知的内容与保险合同的订立或者保险事故的发生是否有关系；在告知义务违反的后果上，保险人享有的解除权基本没有受到限制。
随着保险制度的发展，保险交易从个别交易发展到大规模的交易，在保险合同的订立中，保险人建立了一套比较完整的订立程序。该阶段，投保人如实告知义务的主要目的并不在于要求投保人如实告知与保险标的相关的事实，而是在于防止保险人强加给投保人过重的告知义务。因此，以最大善意或者诚实信用原则为依据来构建投保人如实告知义务制度不再符合保险业发展的需要，需要对最大善意学说或者诚实信用学说进行修正，甚至以新的学说来取代。英美法系虽仍以最大善意原则作为告知义务的理论基础，但对最大善意原则的理解已经发生很大的变化，特别突出的是将投保人主观状态纳入考量范围。在大陆法系，作为对诚实信用原则补充的危险测定说以及对价平衡说得到越来越多学者的认可。[7]二者共同点在于，认为投保人如实告知义务之所以存在乃在于保险人测定风险的客观需要，以求保险费以及保险人所承担危险之间对价的平衡。“因要保人所给付之保险费，应与保险人之承担危险，成一对价平衡之关系，若要保人或被保险人对于‘重要事项’为不实之说明或不为说明，将影响保险人对于危险之估计，从而影响保险费之计算及收入，甚而影响其赔偿能力，则保险之填补损害功能亦将为之动摇。”[8]根据新的理论基础建立的投保人如实告知义务，在告知方式上，采询问告知主义，义务人只在保险人询问范围内承担如实告知义务；在告知范围上，采有限告知主义，义务人仅就其所知悉或应当知悉的承担如实告知义务；在告知义务违反构成上，只有投保人主观上存在过错或者告知义务的内容与保险合同的订立或者保险事故的发生存在关系，才构成如实告知义务的违反；在告知义务违反的后果上，保险人享有的解除权受到一定的限制。
人寿保险依被保险人是否须经保险人雇用或指定的医师或医院体检合格，始予承保，可分为体检寿险与免体检寿险两种。人寿保险，即以被保险人生存或死亡为保险事故，被保险人的健康状况将影响保险人接受投保申请的意愿，因此人寿保险的保险人在决定是否承保以前，一般多要求被保险人接受保险人所雇用或所指定的医师或医院身体检查，必须检查合格，始予核保；只有在例外情形，才接受免体检的投保。换句话说，人寿保险以被保险人经体检为原则，以不需经体检为例外。[9]我国台湾地区“简易人寿保险法”第6条规定：“简易人寿保险对于被保险人，免施以健康检查。”须注意者，身体检查为人身自由之一部分，应特别尊重，因此关于保险契约生效前被保险人须先受体检之约定，不得解释为保险人有请求被保险人接受体检之权利。[10]
投保人的如实告知义务是一种法定义务，不因体检程序而免除。我国台湾地区“最高法院”2001台上字第498号判决阐释了此中蕴含的法理，该判决指出：“按保险人于订定人寿保险契约时，为明了被保险人之身体、健康状态等足以影响危险估计之事项，乃指定医师对被保险人之身体检查，以专家立场提供意见，以补保险人专门知识之不足。保险契约为最大诚信契约，医师之检查是否正确，仍需赖被保险人之据实说明，故人寿保险契约，保险人通常除指定医师为体检外，仍以书面询问被保险人之健康情形，要保人亦不能因保险人已指定医师体检，而免除据实告知之义务。唯保险人既指定医师检查被保险人之身体，则医师因检查所知，或应知之事项，应认为保险人所知及应知之事项。故如要保人未将自己以前及现有之病症告知，而体检医师以通常之诊查，不能发觉者，要保人自属违背此告知义务，致影响保险人对危险之估计，保险人非不得依法解除契约。”
（二）关于保险人弃权
弃权（Waiver），原是英美法上的概念，是“权利放弃”之简称，意指自愿和故意地放弃自己所享有的权利；亦就是说指权利人对于某种权利或利益，任意的放弃或使之消灭的意思。[11]在保险中，弃权是指保险人以言词或行为，故意抛弃其解约权及抗辩权。[12]投保人违反告知义务时，保险人为保护自己的利益起见，本可行使合同解除权，但若保险人明示或默示抛弃该权利，事后不得再行使。此种弃权的意思，不须相对人作出承诺即可发生效果。[13]
就弃权制度之于告知义务之违反的功能与目的而言，通过阻却保险人因投保人违反告知义务所享有的解除权之行使目的在于保护被保险人应有的权益，而不是为了扩大承保的范围。告知义务人有违反告知义务之事实，法律所以承认保险人对之行使解除权，无非是为保险人本身利益之目的。因此，若保险人任意放弃该解除权，并非为法律所不容许；但该解除权一经保险人明示或默示弃权后，嗣后不得再为行使，否则必有害于被保险人之权益。[14]
某人的沉默不能构成对其权利的默示放弃，除非该人负有发表声明的法定义务。例如，如果在损失发生之前，保险人知道其有理由请求法院解除保单的，则保险人有义务在合理的时间内将解除保单的事项通知投保人。如果保险人未照此办理的，法院就会认定保险人通过沉默的方式放弃了其解除保单的权利。大多数法院认为，允许保险人哄骗投保人，使其处于一种虚假的安全感之中，这是不公平的；保险人必须马上告知投保人其有撤销保单的意图。但是，有些法院并不赞同这种观点，他们认为，如果保险人在得知使其有权撤销保单的有关事实后保持沉默的，则不能推断存在权利放弃。[15]
应当注意的是，英美法系保险法上的弃权与一般法律中的弃权并不完全相同。在一般法律中，自愿放弃权利（voluntary waiver）不具备法律约束力，一个具有法律约束力的有效弃权需要某种形式的对价；而在保险法中，区分“有对价的弃权”（waiver with consideration）与“无对价的弃权”（waiver without consideration）。前者，指保险人有对价才肯放弃权利，这里的弃权需要对价才具有法律约束力；后者，则指弃权行为不需要任何对价就具有法律约束力。保险人放弃因投保人违反告知义务之解除权，为无对价的弃权。[16]
三、域外相关立法考察
域外立法虽采取的立法模式不同，但普遍规定了投保人的如实告知义务，且未见因保险人采用了体检程序而免除投保人如实告知义务的立法例。多数国家和地区的保险立法有关于保险人弃权的规定，尽管有关弃权的条文中均未出现“体检”的表述，但关于弃权的规定中应当包含了因涉及体检而可能被认定为弃权问题的处理精神。
（一）关于投保人如实告知义务的一般性规定
关于投保人履行如实告知义务的方式，域外立法例有三种模式：
1.主动告知主义。主动告知主义实际上是要求告知义务人承担搜集所有与风险测定相关的信息，对投保人与被保险人要求较高，主要适用于早期的海上保险中。英国1906年《海上保险法》第18条第1款规定，在订立合同之前，被保险人必须向保险人告知其所知道的一切重要情况；被保险人应视为知道在通常业务过程中他应当知悉的每一情况。
2.询问告知主义。询问告知主义以大陆法系国家和地区为代表。据我国学者考察，最早采用询问告知主义的是《瑞士保险合同法》，[17]该法第4条规定：“（1）投保人在保险合同订立之时，应当在其知悉或者应当知悉的范围内，对保险人用来确定重大事实的询问表或者其他书面提问作出书面回答；（2）重大事实是指那些本身对保险人决定是否订立保险合同以及以何种条款订立合同的有关危险事实；（3）保险人为明了对危险有影响而为书面询问的一切事实，推定为重要事实。”
《法国保险合同法》（2005年7月27日修改）亦采询问告知主义，而且进一步要求保险人的询问应当明确具体，如果以一般性条款询问，则承担不利后果。该法第L112—3条第4款规定：“在保险合同订立之前，保险人可以用书面方式向被保险人提出询问，最典型的是用损失报告单的方式或其他方式，保险人不能以其用一般性条款询问的问题只得到了被保险人的模糊回答为由提出异议。”
《德国保险合同法》第19条第1款至第5款第1句规定：“（1）在订立保险合同之前，对于保险人以书面方式询问的对其决定订立保险合同有重要影响的事实，投保人应当向保险人如实告知。在保险人接受投保人的订约请求后但正式签订保险合同前，如果保险人向投保人询问了上述重要事实，则投保人有义务就上述事实向保险人如实告知。（2）如果投保人违反了前款规定的告知义务，保险人可以解除保险合同。（3）如果投保人违反告知义务并非基于故意或重大过失，则保险人不能解除合同。在上述情况下，保险人有权在通知投保人之日起的1个月内终止合同。（4）保险人基于投保人重大过失未履行告知义务而解除合同的权利与其按照本条第3款规定终止合同的权利都不得行使，如果即使保险人知晓上述投保人未告知的事实其仍然会与之订立合同。在非基于投保人过错违反告知义务的情形下，其他情况应成为保险合同的组成部分并对保险人的请求具有溯及既往的效力。（5）只有当保险人在单独的书面文件中向投保人说明不履行如实告知义务的法律后果时，保险人可以享有第2款至第4款规定的权利。”
《日本保险法》第37条规定：“生命保险契约缔结时，就与保险事故（被保险人的死亡或于一定时点的生存）的发生的可能性（称之为‘危险’）相关的重要事项中，保险人要求告知的内容（第五十五条第一款以及第五十六条第一款中称之为‘告知事项’），投保人或被保险人必须如实告知。”第55条第1款规定：“投保人或被保险人因故意或重大过失就告知事项没有如实告知或予以不实告知的，保险人可以解除生命保险契约。”第2款规定：“虽有前款的规定，但保险人于下列情形下依然不能解除生命保险契约。（1）生命保险契约缔结时，保险人知道或因过失未能知道前款之事实的。（2）保险媒介人妨碍投保人或被保险人告知前款所定事实的。（3）保险媒介人劝诱投保人或被保险人不告知或不如实告知前款事实的。”第3款规定：“前款第二项以及第三项的规定不适用于即使没有发生其各项规定的保险媒介人的行为，但投保人或被保险人并没有告知或如实告知第一款事实的。”第4款规定：“第一款所规定的解除权，自保险人知道其解除原因后一个月内未行使的，自动消灭。自生命保险契约缔结开始五年后亦相同。”
我国台湾地区“保险法”第64条规定：“订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明。要保人故意隐匿，或因过失遗漏，或为不实之说明，足以变更或减少保险人对于危险之估计者，保险人得解除契约；其危险发生后亦同。但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时，不在此限。”
3.主动告知且询问告知主义。亦可称之为修正后的主动告知主义。此种立法例，投保人的如实告知义务最重。一方面，要主动履行告知义务，将那些对保险事故的发生有实质性影响以及那些对保险事故可能造成的损失有实质性影响的事实告知保险人；另一方面，凡保险人要求其告知的信息，亦应如实告知。
在大陆法系国家，采此立法模式的典型代表是立陶宛与亚美尼亚立法。《立陶宛共和国民法典》（通过日期2000年7月18日，生效日期2001 年7月1日）第993条第1款规定：“在签订保险合同之前，投保人与被保险人应当将那些对保险事故的发生有实质性影响以及那些对保险事故可能造成的损失有实质性影响的事实告知保险人，除非保险人已经知晓或应当知晓上述事实。”第2款规定：“投保人与被保险人应告知保险人的重要事实应当是在通常情况下标准保险合同中投保人与被保险人应当告知的事实，与此同时，如果保险人通过书面形式要求其告知某些信息，则投保人与被保险人也应当如实向保险人告知上述信息。”依照该法，投保人负有很重的如实告知义务，不仅要主动告知，还要应保险人的要求如实告知。
与立陶宛立法相似的是亚美尼亚立法。《亚美尼亚共和国民法典》（通过日期1998年6月17日，生效日期1999年1月1日）第1000条第1款规定：“在签订保险合同时，投保人与被保险人有义务将那些对保险事故发生以及因保险事故发生造成的损失程度有重要影响的事实告知保险人，除非投保人与被保险人不知晓上述事实或保险人已经知晓了上述事实。无论如何，保险人在标准保险合同中特别询问的事实或用书面询问表的形式询问的事实都应当被认定为是投保人与被保险人应当告知的重要事实。”
《韩国商法》第651条规定：“签订保险合同时，若投保人或者被保险人因故意或者重大过失未告知或者虚假告知重要事项的，保险人限于自知道该事实之日起一个月内、自签订合同之日起三年内，可以终止合同。但是，签订合同时保险人已知该事实或者因重大过失而未能知道的除外。”第651条之二规定：“对保险人书面质询的事项，推定为重要事项。”规定不甚明确，似亦采主动告知且询问告知主义。
在当前英美法系，仍主要采取修正后的主动告知主义，即保险人广泛使用询问表来探求被保险人与风险有关的信息，但保险人还依赖被保险人的主动告知，[18]保险人明确询问过的事实被推定为具有重要性。[19]
（二）关于保险人采用体检手段评估承保风险问题
域外一些国家和地区在立法上赋予了保险人评估承保危险的权利。对于财产保险，一般没有限制性规定。如《立陶宛共和国民法典》第994条第1款规定：“在履行保险合同之前，保险人有权检查保险标的物，并在必要情况下，自行聘请相关专家评估保险标的物的价值。”《亚美尼亚共和国民法典》第1001条第1款规定：“在订立财产保险合同时，保险人有权检查保险标的物，在必要时，为了确定保险标的物的实际价值有权委托专家对其进行检验。”但对于人身保险，各相关国家和地区的规定不一致，有的未作限制，有的作了限制性规定。《立陶宛共和国民法典》未作限制，该法第994条第2款规定：“如果保险合同的保险利益涉及自然人的寿命和健康，则保险人有权要求被保险人提供有关被保险人的年龄、健康状况、职业以及其他与承保危险相关的文件。”我国台湾地区“保险法”第126条规定：“保险人于订立保险契约前，对于被保险人得施以健康检查。前项检查费用，由保险人负担。”《亚美尼亚共和国民法典》第1001条第2款在规定“在订立人身保险合同时，保险人有权对被保险人的健康状况进行评估以确定承保风险”后，在第3款规定：“保险人按照本条的相关规定评估承保风险的权利并不是绝对的，因为被保险人有权通过其他方式证明承保风险的大小。”
相较而言，德国立法对保险人的限制较多。《德国保险合同法》第151条规定：“虽然双方约定人寿保险合同以被保险人体检为生效要件，但这并不意味着保险人可以享有进行体检之权利。”第213条规定：“（1）保险人只能从医生，医院和其他健康机构，护理中心和看护人员，其他商业保险人以及工伤保险人那里获取被保险人的个人健康信息；只有在上述信息之收集对于承保风险评估或保险责任确定极为必要并且征得信息相关人同意后，上述信息之收集才被允许。（2）本条第1款提及之同意应在双方当事人签订保险合同之前作出。信息相关人应在本条第1款提及的信息收集之前被告知该事实，他可以就该信息之收集提出反对意见。（3）信息相关人无论何时都可以主张在各个具体案件中只有经其同意上述信息才可以被收集。（4）当信息相关人按照本条第2款之规定接受指示时，保险人应告知其享有之知情权及反对权。”
《韩国商法》第638条之二就保险合同的成立作了规定，其第1款及第3款涉及体检问题。该条规定：“1.保险人自收到投保人的保险合同要约及其支付的全部或者部分保险费时，若无其他约定应于三十日内，对相对方发送承诺与否的通知，但是，人身保险合同的被保险人应当接受体检的情形下，该期间从接受体检之日起计算。2.如果保险人在第1款规定的时间内懈怠发出承诺与否的通知时，视为其已承诺。3.保险人收到投保人的保险合同要约及全部或者部分保险费后承诺该要约之前，若发生保险合同所规定的保险事故时，除非有拒绝该要约的事由外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，应当接受体检的人身保险的被保险人而未接受体检时除外。”
（三）关于保险人弃权问题
各国立法例对此多设有规定，且大体一致。《德国保险合同法》第19条第5款第2句规定：“如果保险人已经知晓投保人未告知的风险事实或投保人未如实告知重要事实，则保险人不能行使上述权利。”《瑞士保险合同法》第8条规定了保险人不得解除合同的情形，其第3项规定为“保险人就隐藏的事实，已知或应知时”；第4项规定为“保险人就不实告知的事实，已知或应知时”。《日本商法典》第644条第1项但书及第678条第1项但书也设有同样的规定：“但保险人知悉该事实或因过失而不知时，不在此限。”即除了包括保险人已知悉的情形外，尚及于保险人因过失而不知的情形。《日本保险法》第55条延续了《日本商法典》的做法，在第1款规定“投保人或被保险人因故意或重大过失就告知事项没有如实告知或予以不实告知的，保险人可以解除生命保险契约”后，于第2款作了但书规定：“虽有前款的规定，但保险人于下列情形下依然不能解除生命保险契约。（1）生命保险契约缔结时，保险人知道或因过失未能知道前款之事实的。（2）……”《韩国商法》第651条规定：“签订保险合同时，若投保人或者被保险人因故意或者重大过失未告知或者虚假告知重要事项的，保险人限于自知道该事实之日起一个月内、自签订合同之日起三年内，可以终止合同。但是，签订合同时保险人已知该事实或者因重大过失而未能知道的除外。”
四、观点之争与立场选择
（一）体检程序的介入是否免除投保人的如实告知义务
1.观点之争
观点之一：体检程序的介入免除投保人的如实告知义务。理由：保险人安排被保险人进行体检的，其即能通过体检掌握被保险人的风险状况。投保人需要如实告知的事项，保险人通过指定医疗服务机构体检即可查实，再次要求投保人履行如实告知义务，已经没有必要。哪怕被保险人确有影响保险人决定承保的疾病，只要体检医生未能发现，就应视为投保人的隐瞒不构成未履行如实告知义务。故投保人的如实告知义务可以免除。在法院系统征求意见时，有法院即提出了这样的建议。
观点之二：安排被保险人体检只是保险人控制风险的方式，而不是其义务。如认为被保险人采用体检方式即可免除投保人的如实告知义务，不利于鼓励保险人通过体检控制道德风险。
2.立场选择
我们认为，体检是保险人用于过滤欺诈投保的辅助手段，在询问告知主义的立法例下，不应因此减轻投保人的如实告知义务，否则仅因保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励保险欺诈，社会效果不佳。而且，对于同样的情形（即投保人违背如实告知义务而保险人承保时并不知情），结果却因被保险人是否体检而完全相反，有违情理和逻辑。再者，有些疾病在非发病期不易被发现，有些疾病可通过药物暂时控制而在体检指标上显示正常，如果允许投保人在通过了体检程序后可不履行如实告知义务，则将助长投保人的不诚信。体检应是帮助保险人筛选不适保人群的辅助手段，而不应成为保险人花钱买来的束缚。“据实说明义务是一种要保人或被保险人的法定义务，即使在人身保险，保险人要求被保险人接受保险人所指定的医院体检，要保人也不因此免除据实说明义务。”[20]
为了使本条的规定更加完善，本条第二款在第一款的基础上规定了可以认定保险人弃权的情形，即“保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持”。主要考虑：保险人知道被保险人的体检结果与投保人的告知不符，仍然同意承保，容易给投保人造成保险合同并无瑕疵的信赖，该投保人也就不会为其投保标的寻求其他保障方式，此时如果允许保险人再解除合同，并拒绝理赔，不利于投保人利益的保障。有必要指出的是，有意见认为，在保险人知道体检结果的情况下，应当“视为投保人已经履行了如实告知义务”。比如，《福建省高级人民法院民事审判第二庭关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》第十五条第二款规定：“投保人虽因故意或重大过失没有如实告知被保险人患有保险人询问范围内的疾病，但被保险人应保险人的要求进行了指定体检，且指定体检已发现未如实告知的疾病，视为投保人已经履行了如实告知义务。”我们认为，投保人明明未履行如实告知义务，硬性视为其履行了如实告知义务，逻辑上存在问题。相比较而言，按照保险人弃权处理，在法理上、逻辑上都比较通畅。
应用
一、医疗机构未将真实体检结果告知保险人的后果
本条司法解释第二款规定：“保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。”实践中，有的医疗机构因为疏忽，未将被保险人真实的体检结果告知保险人，以致保险人误以为被保险人符合承保条件，进而同意承保。在此情形下，保险人能否以投保人未就相关情况履行如实告知义务，且其客观上并不知道被保险人的体检结果为由，解除保险合同？对此问题的回答，涉及对本条司法解释第二款“保险人知道被保险人的体检结果”的理解。
我们认为，“保险人知道被保险人的体检结果”，应当包括“保险人自身知道被保险人的体检结果”以及“医疗机构知道被保险人的体检结果”这两种情形。医疗机构接受保险人的委托对被保险人进行体检，从而在医疗机构与保险人之间形成委托代理关系。医疗机构作为保险人的代理人，在保险人的授权范围内（即对被保险人进行体检），对外与投保人、被保险人发生法律关系，代理人医疗机构所实施的法律行为的后果由被代理人保险人承受。因此，医疗机构知道体检结果的，即视为保险人知道体检结果。因医疗机构的过错而产生的不利后果不应归属于投保人，保险人不能以其客观上确实不知体检结果为由行使保险合同解除权，否则，不利于维护保险市场的交易安全，将妨碍保险市场的健康发展。从域外立法例来看，英美判例法亦将保险代理人的“明知”归于保险人，认定保险人已放弃其以重大不实告知为由解除保险合同的权利；但保险人享有起诉代理人的诉因，即该代理人违反了代理人受信义务。[21]
保险人虽不能以医疗机构的过错为由行使合同解除权、拒绝对外承担赔付责任，但并不意味着保险人最终自担损失。根据《民法通则》第六十六条第二款关于“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，保险人可在对外承担赔付保险金的责任后，就因医疗机构的过错而给保险人造成的损失予以追偿。实践中，可能基于仍想维系良好的合作关系等法律因素之外的考虑，暂未出现保险人因为医疗机构在体检中的过失而起诉要求其赔偿损失的案例，但可预见的是，将来会出现这类纠纷。实践中已经出现保险人就保险代理人展业中的过错给其造成的损失，依据保险代理合同起诉代理人并获支持的案例。在此将相关案例列出，可作处理保险人与医疗机构相关纠纷的参考。
二、医疗机构因过失而不知投保人违反如实告知义务的后果
尽管采用了体检程序，但由于医疗机构（体检医生）的过失而未能发现投保人违反如实告知义务，进而保险人亦不知投保人违反如实告知义务的，保险人还能否行使合同解除权？换句话说，在认定保险人弃权的主观构成要件中，除了保险人“知道”投保人未履行如实告知义务外，是否还应包括“应当知道”投保人未履行如实告知义务的情形？而应知，探求其主观过错，又可进一步区分为“应知但因过失而不知”及“应知但因重大过失而不知”。两者的区别在于主观过错的程度大小。
有学者认为，从“诚实信用原则”的衡平理念角度出发，在保险合同订立时，保险人对于违反告知义务的事实已知或依通常注意对该事实应知，或无法诿为不知（即因过失而不知），或声明不必告知者，即不得行使解除权。[22]
所谓“因过失而不知”，是指保险人欠缺交易上必要的注意，对于应知事实未能知悉，假如能尽此注意，则可得知。但此“必要的注意”，并非指法律所要求注意义务的注意，而是指保险人在交易上为防止自己受到不利所应尽的注意。欠缺此种注意，即有过失，而不问其是重大过失或轻过失。[23]
体检医生因过失而不知的效果，依日本判例及学说，视同保险人因过失而不知。但其理由并不一致，或谓体检医生为保险人的使用人；或谓体检医生由保险人选任，如体检医生有过失时，保险人自难辞其选任、监督之咎；或谓体检医生为保险人的机关；或谓根据诚信原则为当然的解释；或谓依意思推测所当然。通说谓“体检医生有代理保险人受领告知的权限”，主张应将体检医生解释为代理保险人拥有受领告知权限，向具有代理权的体检医生所做的告知，即等于向保险人告知，从而体检医生已知或因过失而不知，视为保险人已知或因过失而不知。[24]我国台湾地区“最高法院”2001台上字第498号判决亦指出：“保险人既指定医师检查被保险人之身体，则医师因检查所知，或应知之事项，应认为保险人所知及应知之事项。”
至于体检医生有无过失的认定标准，日本判例以“普通开业医师通常可以发现的疾病，体检医生竟然不予注意而未发现有过失”为认定标准；反之，假如“非普通易发现的疾病，体检医生也未发现，不得称其有过失”。换言之，以体检医生是否以致普通开业医师所应尽的注意义务为认定标准，若体检医生具有某种专科的专门知识，其注意程度，仅要求其以普通开业医师所具备的医学知识实施检查就够了。最后须注意的是，因为保险体检与普通体检的目的不同，其方法也不同，故认定体检医生有无过失，此检查方法也应加以考虑。详言之，普通检查是专以治疗病患为目的的诊疗行为，身体罹疾患者接受诊疗时，为早日痊愈，一般均自动告知其既往症及现在症，与医师密切合作，同时也可利用充分时间，在设备齐全的环境下，对病患实施各种检查试验从而推断病因；反之，保险体检，以保险统计基础审查被保险人的可保性，以估计被保险人符合危险的程度为目的，故被保险人往往采消极隐瞒的不合作态度，加之检查方法通常仅限于听诊、检查便尿、血压等方法，且在设备不全的环境下进行，因此认定体检医生的过失时，对于此种保险检查的特点，也应斟酌。[25]
我们倾向认为，弃权的适用条件并不限于保险人明知投保人未如实告知的情形，还应包括其应当知道投保人未如实告知的情形，但应将其主观过错限定为“因重大过失应知而不知”。主要考虑：（1）现代保险告知义务的功能并不在于将搜集风险评估有关的信息完全施加于投保人，而是让其协助保险人搜集相关重要信息，以弥补信息不对称。也就是说，保险人应自行承担搜集信息的义务，该义务并不因投保人承担如实告知义务而免除。如果将弃权制度的适用限于保险人明知的情形，而应当知道的情形不包括在内，保险人完全可以以其不知道投保人未履行如实告知义务作为抗辩，实质上允许了保险人以投保人违反如实告知义务为由逃避自己应当承担的搜集信息的义务。而且，从实践层面来看，知道属于主观心理状态，外人难以认知，更是难以提供证据予以证明，如果仅将弃权适用于保险人“知道”情形，并要求投保人、被保险人举证证明，弃权的适用可操作性将大大降低。（2）在保险人弃权的认定方面，《保险法》第十六条第六款规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同”，从文字表述上看，认定保险人构成弃权的主观要件是“已经知道”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。”该条司法解释将认定保险人弃权的主观构成要件从“知道”扩大到“知道或者应当知道”，实践效果很好。（3）实践中有的地方已经在突破适用，且未见有不良反应。《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2005〕67号）第9条规定：“人身保险合同中投保人的如实告知义务，不因保险人指定的机构对其进行体检而免除。”第10条规定：“保险人在缔约或保险事故发生之前已经知道或应当知道投保人有违反如实告知义务的情形，但仍承保的，对其在保险事故发生后拒绝承担保险责任或者要求解除保险合同的主张，不应予以支持。”第14条规定了“投保人的如实告知义务被免除”的三种情形，其中第（2）种情形为“保险人知道或者应当知道的事实”。该指导意见第10条与第14条都强调了保险人在主观上的状态为“已经知道或应当知道”，即不限于“已经知道”。这与《保险法》第十六条第六款的规定相比，在文字表述上增加了“应当知道”。（4）关于“应当知道”标准的确立问题，应当以理性保险人“因重大过失应知而不知”作为判断标准。之所考虑理性保险人标准，是因为该标准是一种客观尺度，将其纳入弃权适用情形，不仅容易操作，也能更好地督促保险人尽到信息搜集和审查义务。理性保险人标准是指，若一个理性的保险人在同等事实状态下能够知道投保人未如实告知的，即应认为“应当知道”。之所以将保险人的主观过错限定为“因重大过失应知而不知”，在于更符合现实国情，更利于当事人利益的平衡。
三、保险人未就投保单中的不完全回答作进一步询问的法律后果
保险实务中，存在着这样一种现象，保险人在收到投保单时就发现投保单存在着回答不完全之处，但不作核实直接签发保险单，事故发生后再以投保人告知不实或未告知为由要求解除保险合同。此种情形下，保险人虽未作核实但并不实际知悉存在着可以解除合同的理由，能否以保险人应当作进一步的调查或询问但其未作为由，认定其放弃了原本享有的保险合同解除权？
对此，传统保险法学说与判例均持否定态度，认为保险标的通常处于投保方直接支配与控制之下，由此决定与保险标的危险状态有关的信息，惟有投保方最为了解，因此投保方应当据实披露和告知，而保险人通常不负调查或核实保险标的危险状况的一般义务。而现代保险法学说、判例乃至立法所确立的通告规则是：如果被保险人的告知或陈述的情况存在着明显的矛盾和疑点，一个合理和谨慎的保险人应该询问和调查时，保险人未作询问和调查的，一般会构成对已知的应告知义务违反所生解除权的放弃。因此，如果保险人在任何情况下均绝对不负调查核实义务，在某些特殊情况下难免放纵保险人疏于合理的注意，产生非常不公平的结果。[26]英国学者Mac Gillivray就投保方告知义务与保险人必要的调查核实义务之间的关系作了分析，指出：“投保方当然必须适当履行揭示保险标的危险状况的告知义务，如果保险人从投保人或其代理人处知悉的信息与保险人曾知悉的事实有关联，但两者有不符之处，因此，一位合理的保险人很自然地应当对不符之点作进一步的询问和核实，如果保险人疏于作适当的核实或进一步询问，则视为弃权，即放弃了要求投保方对该项特别事实负告知义务的权利。”[27]
在制定法中，以澳大利亚保险法最具开拓性。澳大利亚1984年修改《保险合同法》时，率先在立法上确立了保险人应当尽必要的调查核实义务。该法第27条规定：“如果投保方对投保单上询问的某个问题未作回答而留有空白，或者对某些问题的回答明显残缺不全或回答的内容与问题本身不相干，则保险人在承保前应当作进一步的调查核实。未作核实的，事后不得主张投保方对此类事实违反了告知义务。”
《亚美尼亚共和国民法典》第1000条第2款规定：“如果投保人或被保险人并未回答保险人提出的相关询问但双方当事人仍然签订了保险合同，则此后保险人不能以投保人或被保险人未告知相关事实为由解除保险合同或宣告保险合同无效。”
《立陶宛共和国民法典》第993条第3款亦作了相似的规定：“针对保险人询问的相关事实，如果投保人未能作出书面说明，但在明知上述事实的情况下保险人仍然与其签订了保险合同，则此时，保险人不能以投保人未向其告知相关事实为由解除保险合同或宣告保险合同无效。”
我们认为，在投保人就保险人的询问事项予以回避而保险人不作进一步询问的情形下，应当认定保险人放弃了要求投保人就该项询问履行如实告知义务的权利。对于投保人的如实告知义务，我国《保险法》实行的是询问告知主义，立法者要求保险人通过询问的方式落实投保人的如实告知义务。保险人往往通过投保人对其设计的询问表所载内容的回答，判断承保风险的大小，继而在此基础上决定是否予以承保。如果投保人对保险人所设计的询问表所载重要事项不作回答，而保险人亦不就此作进一步询问，即采取一种无所谓的态度，意味着该项询问对于本次投保而言并不重要，类似于将该项询问事由从询问表中予以了排除，在效果上相当于从未作过询问。既然保险人未作询问，则根据我国《保险法》第十六条第一款关于“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知”的规定，对于该未作询问的事项，不产生投保人的如实告知主义。既然投保人就此未作询问的事项不负有如实告知义务，则保险人自然不应当以投保人违背了对该事项的如实告知义务为由，要求行使法定的合同解除权。
保险法司法解释四全文——最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（四）——保险法中财产保险合同部分有关法律适用
保险法保险合同全文（2015年4月24日起施行）（保险法第二章）
保险法第十六条（2015年修正）：本条是关于投保人告知义务的规定
北京高院：关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)（京高法发[2005]67号）
广东高院：关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发〔2011〕44号）
