串通投标罪是建筑工程领域的高发罪名，根据《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
刑法中的规定不够详细，不能适应实践的需要，因此需要相关学者的推进和司法解释的补充，例如，串通拍卖行为能否被评价为串通投标罪？
在最高检发布指导案例之前，对串通拍卖行为能否被评价为串通投标罪这一问题，理论界和实务界存在争议，持肯定意见者认为拍卖是对投标的适当的扩大解释，持否定意见者则认为从罪刑法定原则出发，不能将串通拍卖评价为串通投标罪。指导案例发布以后，该问题有了定性，对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。
01.
最高法、最高检的指导性案例认为串通拍卖不能被评价为串通投标罪
最高人民检察院第二十四批指导性案例“许某某、包某某串通投标立案监督案”（检例第90号）的指导案例要旨指出：“刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件”。同时，最高人民法院《刑事审判参考》第1136号、第1251号指导案例也认为，拍卖和投标是两种不同性质的行为，对串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。
02.
拍卖和招标投标是两种不同的市场交易方式
根据《拍卖法》第三条规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。而根据招标投标法相关规定，招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上，选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同行为。从行为性质来讲，拍卖和招标投标都是竞争性的市场交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，拍卖和招标投标有本质区别，二者在概念内涵、交易标的、交易方式、交易程序以及法律责任等很多方面都存在差异。如，拍卖的最大特点是价高者得之，即将物品或财产权利卖给出价最高的人，而招标投标最大的特点却是满足招标文件要求的投标人中要价最低的人中标。拍卖和招标投标是本质上完全不同的两种交易方式，其外延并无包容关系。并且，随着两种交易方式的普及，从社会上一般人的观念来看，拍卖和招标投标也是明显不同的交易方式。
03.
刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯
《刑法》第二百二十三条第一款规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。与此相呼应，《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标的，中标无效，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2019年国务院修改的《招标投标法实施条例》第六十七条对串通投标行为的刑事责任也作了明确规定。但是刑法分则各条均未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任，《拍卖法》第六十五条也仅规定，竞买人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任；由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。即拍卖法对串通拍卖行为确立的法律责任形式只有行政责任和民事赔偿责任，不包括刑事责任。同时，其他法律法规也未规定串通拍卖行为应当承担刑事责任。
04.
根据罪刑法定原则，对串通拍卖行为不应以串通投标罪论处
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，在司法过程中应当严格遵循，防止类推和不当的扩大解释。因此，即使竞买人之间存在串通行为，公安机关也不能将其扩大解释为串通投标行为进行刑事立案，这种类推行为违背了罪刑法定原则，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。但是对于拍卖过程中存在的恶意串通行为，应当依据拍卖法等规定追究行为人相应的行政责任和民事赔偿责任。并且，若在串通拍卖过程中，竞拍人给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益，达到数额较大的，竞拍人与收受财物的相关人员可能分别构成行贿罪和受贿罪，如收受财物的相关人员系非国家工作人员的，则按照非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪处理。
05.
对企业的经济行为，不能轻易进行刑事追诉
2016年出台的《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，要准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质；对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理；对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不以违法犯罪对待。检察机关办理涉非公经济案件，应当坚持法治思维，贯彻“谦抑、审慎”理念，充分考虑涉案企业的行为动机和对社会有无危害及其危害程度，加强研究分析，依法确定案件性质及应承担的责任类型。
