福州市中级人民法院刑事案
（2016）闽01刑终107号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1972年7月17日出生，汉族，文盲，农民，住安徽省临泉县。2015年7月10日因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪被福清市公安局刑事拘留，2015年8月12日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人亓林，安徽金业太（长丰）律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人犯刘某犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪一案，于2015年11月17日作出（2015）融刑初字第1266号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2015年3月份，被告人刘某向他人收购了蟒蛇、扬子鳄、费氏花龟、眼镜蛇、黑眉锦蛇、金环蛇、银环蛇、王锦蛇等珍贵、濒危动物死体，后运输上述动物死体，与家族成员从安徽省临泉县出发，行经合肥市、嘉兴市、杭州市、金华市、丽水市、台州市、宁波市、温州市、福州市等地，沿途以杂耍表演为幌子吸引群众围观，借机兜售由上述动物死体浸泡的“药酒”牟利。2015年7月9日19时许，被告人刘某和家族成员到福清市玉屏街道“玫瑰园”小区附近，采取上述杂耍表演的方法兜售“药酒”时，公安机关当场将其抓获，扣押上述动物死体。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，公安机关查扣的蟒蛇共8条，属于国家I级重点保护物种，价值人民币90000元；扬子鳄1条，属于国家I级重点保护物种，价值人民币37500元；费氏花龟2只，属于国家“三有”物种，价值人民币400元；眼镜蛇99条，属于福建省重点保护物种，价值人民币19800元；眼镜蛇舟山亚种2条，属于福建省重点保护物种，价值人民币400元；黑眉锦蛇2条，属于国家“三有”保护物种，价值人民币200元；金环蛇3条、银环蛇2条，属于国家“三有”保护物种，价值人民币500元；王锦蛇30条，属于国家“三有”物种，价值人民币3000元；鳄龟1只，属于一般物种；上述动物共计价值人民币151800元。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、证人梁某的证言，证实案发前约20天，其坐其丈夫刘某驾驶的新购买的表演车从安徽省临泉县老家出发，先到浙江温州一带表演，大约案发前10天进入福建，先在厦门、平潭表演，案发前两、三天到福清，主要在乡下表演，案发当晚才来到玫瑰园小区门口路边的场地上表演，当时先由其丈夫表演武术，其表演小魔术，期间其等人向前来观看的观众介绍其等人带去的蛇药酒，并在现场从桶里拿出3条蟒蛇，用车载扩音器向观众介绍其等人带来的药酒是用蟒蛇泡的，能治脚气，后警察到现场检查，发现蛇后就将其等人带走。其等人卖的药酒是用乌龟、鳄鱼、蛇泡的药酒。这些药酒和表演用的那辆车子是其的邻居从广东买来用于他自己表演用车和出售药酒，现在他改用大舞台表演，不需要这些，就转卖给其等人。买的时候是连车子一起买的，这些乌龟、鳄鱼、蛇都是装在桶里面泡酒，一共花了2、3万元，是其和其丈夫刘某一起商量后购买的，这些钱是其向其邻居借来的。其之前说这些动物是其丈夫刘某联系从外地购买，卖家寄过来，刘某汇钱过去，不是真的。蛇的具体数量其不知道，其只知道有7条大的蛇，还有一条鳄鱼、一只乌龟，还有几十条小蛇和中药材灵芝。后又证实之前动物的来源其没有讲清楚。其丈夫刘某于2015年3月份，通过其他人认识外号叫“狼”的人，他平时就是以表演车的形式四处表演兜售蛇酒，由于他现在改为大舞台表演，也是卖蛇酒，当时他用来表演的那辆车要出售，其老公刘某自己跟他洽谈，以4.3万元价格买了这辆车，买车那天其在别人家里打麻将，是其老公刘某叫人开车回家的，就停在其家后院，车上所有表演物品、住宿床位和一桶蛇酒都放在车上没动。其家里没有冰箱或冰柜。其回家知道这个事情后，问了刘某才知道他向“狼”买的，讲好价格是4万3千元，暂时赊欠1万，当时这3万3千元由刘某亲手交给介绍人，当时付给“狼”带走的。当时讲好买车是4万3千元，其他车上的物品，包括那桶蟒蛇等野生动物和蛇酒，是随车赠送的，没有另外付钱。2015年3月28日其等人从家里出发，先到安徽阜阳、合肥表演，就是卖这些蛇酒，以后从浙江温州进入福建晋江、平潭、福清等地表演，这桶蛇酒随车同行，其和刘某最先出来，其儿子和其他人也陆续来了，其等人都是车开到哪里就在哪里表演。购买这辆车时，随车赠送的物品有一个电动升降器，专门用来装卸这桶蛇酒上下车的，平时这桶蛇酒放在车上随车运行。这桶蛇酒没有办理过任何证件。“狼”是其拿1万元钱还给他的时候才认识的，当时“狼”也在福清市搞表演，也是卖蛇酒的，刘某被抓那天晚上他也到公安机关来，还特别向其等人交代不要讲这些蛇酒是他送的，叫其等人讲是从广东太平镇购买的，还给了其一个卖蛇的人的电话号码。
2、证人付某的证言，证实其一家人在一起摆摊演出卖药酒是流动性的，哪里有空地就在哪里摆，具体有三哥刘某，三嫂梁某，侄子刘某，二嫂家的侄子刘某甲，其儿子刘某乙。其等人卖的药酒主要是由蟒蛇、鳄鱼、乌龟浸泡的，由于其是2015年7月3日从上海打工过来帮忙，具体多少数量不清楚，被扣押的一桶药酒是其三哥刘某浸泡的，那些动物都是其三哥弄的。
3、证人刘某的证言，证实其是案发前20天从家乡安徽阜阳出发，先到浙江温州一带进行表演和卖蛇泡酒，案发前10天到福建，从厦门、平潭开始表演，案发前两、三天到福清乡下表演，案发当天到玫瑰园小区附近表演，当天晚上21时左右其等人正在表演时，警察赶到现场进行检查，发现其等人出售蛇酒，桶里面很多泡酒的蛇，其等人就被警察带走调查，并查扣了一桶泡酒的蛇。其父亲刘某以前学过和从事杂技武术表演，原来主要以乞讨形式向观众收费，平时都是由其父亲带其一家出来，一般都是父亲用手推车形式出来的，当时没有卖蛇酒，前一个多月其家买了一辆二手车，白色农用车，车牌号是皖K×××××，蛇酒也是前一、两个月由其父亲联系的从广东购买了一桶已经泡好的蛇酒，就是今天被查扣的这桶，里面主要是蛇和酒以及各种中药材等，其中有蟒蛇两条，大的一条约有十几斤，小的一条有五斤多，菜花蛇五条，乌龟一只，鳄鱼一只，各种小只的蛇几十条。其父亲是整桶蛇酒买过来的，泡在酒里的蛇及其他动物，都是死体。
4、证人林某的证言及辨认笔录，证实2015年7月9日晚，在玫瑰园小区附近发现一部农用箱车停在那里，有一个光背的男人在耍武术表演，在车旁边，立有一个塑料桶，塑料桶盖上放几瓶药酒，耍武术表演男人还在桶里抓出几条蟒蛇，展示给群众看，耍武术表演男人介绍说，蟒蛇药酒能治疗脚臭、香港脚等疾病，群众听信后纷纷掏钱购买药酒，一男一女在那里卖药酒收钱，周围还有一伙男女轮流耍魔术表演。他们一伙有6至7人，有男有女有小孩，后来卖药酒的人就被警察带走了。经相片辨认，辨认出被告人刘某就是出售蟒蛇药酒的人。
5、被告人刘某的供述，证实2015年2月份其带家里人从安徽省临泉县出发，到全国各地巡回卖艺、表演谋生先后到过合肥、温州、杭州、宁波、上海、福州等地。2015年7月5日，其等人从平潭到福清卖艺表演，案发当天晚上在福清市融城镇街头卖艺表演时，因卖蟒蛇酒被警察查获。表演团队由其负责，另外其还负责开车，其驾驶的是农用车，牌照是皖K×××××，上面有烧饭设备，睡觉的床铺和表演道具等杂物，主要表演的项目有魔术、钢筋刺喉，手指打碗等项目，并出售蟒蛇酒。其带了一个大的塑料桶，用高度的白酒泡灵芝，灵芝梗，薄荷，蟒蛇和水蛇等物。其等人用了7条蟒蛇泡酒，最大的一条有十多斤重，其余的蟒蛇大约2-8斤不等。还有一些水蛇。其等人的经济收入主要靠出售药酒，药酒的用途是治脚臭，脚出汗等。2015年2月份，其是经别人介绍在广州市太平镇一个养殖场买的蟒蛇，每斤20元，其买的是死蟒蛇，养殖场他们将蟒蛇内脏取出来后冷冻出售。其电话跟对方老板联系，讲好需要数量、价格等，对方会给一个账号，其将钱打到对方账号后，对方会发货到其指定的地点，再通知其收货。其在市场还买了一只鳄鱼，一只乌龟，在表演时为了好看。广州市太平镇那个养殖场的老板叫什么其也不知道，联系电话也找不到，但其可以通过别人找到对方的联系号码。其知道野生蟒蛇是国家一级保护野生动物，养殖的蟒蛇不是国家一级保护野生动物。老板说，蟒蛇是养殖的，可以吃，不是国家保护的。其知道杀害、运输、买卖国家一、二级保护野生动物是违法的，但对方老板说是养殖的，不是野生的。老板养殖证运输证都没有提供给其，但是其可以带公安人员到广东看看他们的养殖场。后供述称其之前笔录中蟒蛇等野生动物来源没有交代清楚，当时其编造了谎言，以为说是从广东省广州市太平镇一个养殖场老板那里邮购来的，警察查不到蟒蛇等野生动物货主姓名、详细地址，就可以蒙混过关。现如实交代，2015年3月份，其侄儿刘某丙（音）认识一个人叫孟某某（音），根据其介绍有个叫“狼”的人，他有一辆厢式农用车要卖，于是其自己去找“狼”商讨买车，当时讲好价格4万3千元，由于没那么多钱，叫刘某丙和孟某某过来做担保人，赊欠1万元，当时也没有写欠条，这1万元钱是其到福清来之前才还给他。当天其在购车与“狼”洽谈时，他说他家有一桶蛇，这桶蛇当时是用水泡的，他说他没有用想送给其，问其要不要，其当时答应要，当时在场没有其他人，就其和“狼”，还有一个“狼”的朋友，叫“小胖”。其把刘某丙叫来后，当时付给“狼”3万3千元现金，车由刘某丙帮其开回家，当时孟某某也离开了，之后，由“小胖”将这桶蛇从“狼”的家里拉到路边，最后由其借“狼”的一个小推车拉到其家里，其拉回家时，家里也没有其他人在，是其自己一个人把蛇等野生动物从桶里捞出来放到冰柜里去。其平时表演主要是卖玉（假的），其听一个卖假药蛇酒的人讲，卖假药酒很赚钱，福清地方很富裕，于是其自己回家将放在冰柜里的蛇和装蛇的桶用“零货担”的方式托运到福清，其自己赶回来取货。取好货后，其在福清买了50斤高度酒，将这些蛇用酒泡在桶里面，最后用小推车运到表演现场，随处表演出售，但出售的不是蛇泡的酒，是其另外购买的低度酒，将浸泡的野生动物药酒勾兑好之后装在小瓶子里，在表演时以每瓶10元的价格出售给观众。“狼”也是在全国各地搞表演的，主要是搞大舞台表演，其被抓当天他也在福清表演，其被口头传唤至分局时，有看见“狼”当天晚上也来分局。其被抓后，其暗示其妻子、儿子说蛇等野生动物是从广东太平镇买的，所以他们也只好这样说。其妻子、儿子在其洽谈买车、送蛇时不知道，但车和蛇拿回家后，其有告诉他们，他们就知道了。其是2015年6月份回家了，来回车票被其扔了。其不记得是从哪家快递公司寄的蟒蛇等动物，快递单也被其扔了。
6、扣押决定书、办案说明，证实公安机关扣押到水蛇二十条、乌龟一头、鳄鱼一只、蟒蛇七条，由于公安人员不具备鉴别野生动物的专业性知识、野生动物登记保存的物种名称、数量与司法鉴定结果有出入，以司法鉴定结果为准。
7、领条，证实2015年7月10日皖K×××××小型汽车被梁某领回。
8、查询结果，证实2015年3月27日皖K×××××小型汽车由原所有人辛友志变更为被告人刘某所有。
9、通话清单，证实被告人刘某于2015年4月5日至2015年7月9日，其使用的手机呼叫发起地分别为合肥、嘉兴、杭州、金华、丽水、台州、宁波、温州、福州等地。
10、现场勘验检查笔录、现场照片、现场图，证实案发现场情况。
11、福建闽林司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实经鉴定现场有费氏花龟2只，价值人民币400元；鳄龟1只；扬子鳄一条，价值人民币37500元；蟒蛇8条，价值人民币90000元；眼镜蛇99条，价值人民币19800元；眼镜蛇舟山亚种2条，价值人民币400元；黑眉锦蛇2条，价值计人民币200元；金环蛇3条，银环蛇2条，价值人民币500元；王锦蛇30条，价值人民币3000元。上述动物死体总价值人民币151800元。
12、抓获经过，证实2015年7月9日晚被告人刘某在福清市玉屏街道玫瑰园附近被民警抓获。
13、户籍证明，证实被告人刘某作案时已年满十八周岁等身份基本情况。
原审法院认为，被告人刘某违反野生动物保护法规，非法收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关建议对被告人刘某判处十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金，符合相关法律规定，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人刘某犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、未随案移送的被扣押物品由扣押机关依法处理。
一审宣判后，被告人刘某不服，向本院提出上诉。
上诉人刘某上诉理由：一、本案中的涉案制品是我向“狼”购买农用车时他随车赠送给我的，我并没有向其收购涉案野生动物制品。二、我本人是文盲，不懂法，做了假口供，事后才知道事情的严重。三、买车时涉案的这些动物制品被装在一个塑料桶里，是“小胖”用手推车从“狼”的家里拉出来的，在场还有刘某丙等四人，我并不知道接受这些东西会触犯法律，四、在看守所的这段时间，深刻认识自己的错误，诚心悔过，请求从轻处罚。
辩护人亓律师的辩护意见：本案来源不明程序违法，罪名定性不当，认定上诉人非法收购的事实证据不足，辩护人已代理上诉人提交出卖人“狼”涉嫌非法出售濒危动物及拐骗儿童犯罪的检举材料，为查明本案全部事实，建议本案依法发回重审。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理中上诉人及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘某提出涉案制品是他人赠送，不是购买的辩解及其辩护人提出本案定性不当，建议本案发回重审的辩护意见。经查，上诉人刘某向他人收购了蟒蛇、扬子鳄等珍贵、濒危动物死体的事实，有证人证言证实、上诉人刘某在侦查阶段亦有供述，且与证人证言相互印证，应以认定。该动物制品的来源，并不影响本案的定性，上诉人刘某关于蟒蛇、扬子鳄等珍贵、濒危动物死体来源的辩解意见及辩护人建议发回重审的理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某违反野生动物保护法规，非法收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一六年二月二十二日
书记员 张丽梅
