四份证人证言仅有1名具有执法资格的人民警察签字，不符合在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份的规定

张某、Y县公安局公安行政管理:治安管理(治安)再审行政案

审理法院：江西省高级人民法院

（2019）赣行再5号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）张某

被申请人（一审被告、二审被上诉人）Y县公安局。地址：赣州市Y县贡江镇长征大道8号。

法定代表人廖旭东，该局局长。

原审上诉人张某与原审被上诉人Y县公安局治安行政处罚一案，赣州市中级人民法院于2018年8月1日作出（2018）赣07行终157号行政判决，已经发生法律效力。张某不服，向本院申请再审。本院于2019年10月31日作出（2019）赣行申247号行政裁定，决定提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审查终结。

原二审法院经审理查明，2017年10月24日，张某认为G328Y某项目部的两台挖机经过其所在的Y县k乡船坑村杞坑组时损坏了路面，要求该项目部予以赔偿。因双方对于赔偿问题无法达成协议，张某即不让该项目部的挖机开走而扣留在其所在的村。2017年11月10日，该项目部负责人杨某明向Y县公安局所属k派出所报案，要求依法处理。为此，k派出所即立案并进行调查。2017年11月10日，Y县公安局以张某寻衅滋事行为由，作出于公（小）决字[2017]0062号《行政处罚决定书》，决定对张某行政拘留十五日。

原二审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”本案在案的受案登记表、证人证言、现场照片、《关于G*某施工受阻的报告》等证据，可以形成完整的证据链，证实张某以G*某项目部的两台挖机经过其所在村组时压坏了路面为由，拦截两台挖机不放行长达十八天的事实。张某认为两台挖机压坏了其所在村组的路面，本应通过合法、合理的手段维护权益，其因生活中的偶发纠纷，擅自拦截二台挖机长达十八天之久，违反了《治安管理处罚法》第二十六条的规定，属于寻衅滋事的违法行为。Y县公安局根据《治安管理处罚法》的规定对张某处以行政拘留十五日，有事实和法律依据，处罚程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。

张某申请再审称：原一、二审判决认定事实的主要证据不足，适用法律、法规确有错误，请求撤销原一、二审判决以及被申请人作出的于公（小）决字[2017]0062号《行政处罚决定书》，一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1.被申请人的行政处罚程序严重违法，原二审判决认定被申请人“处罚程序合法”严重有悖事实和法律规定。包括被申请人参与执法调查、询问人员违法，且严重弄虚作假；被申请人没有依法履行应尽的告知义务违法，且被申请人一审提供虚假的《行政处罚告知笔录》适用法律规定与《行政处罚决定书》适用的法律规定也不一致；被申请人没有依法履行送达《行政处罚决定书》违法，且一审认定向申请人送达了《行政处罚决定书》的事实错误；被申请人没有依法对申请人执行行政拘留处罚情况和执行场所情况通知申请人家属程序违法；被申请人没有进行全面、客观的事实调查，违背了“全面、客观、公正地调查，收集有关证据”原则而构成具体行政行为违法；被申请人审核、审批处罚决定书草率，且程序违法。2.被申请人认定申请人“寻衅滋事”的违法事实极其错误，并导致了对申请人极其错误的行政处罚。首先，申请人制止挖机上路行为不但不构成寻衅滋事的违法行为，而是正当的维权、护路行为；其次，两台挖机直接上路行驶违法，申请人有权制止挖机违法行为；再则，申请人仅仅是制止两台挖机上路行为，并非“扣留”两台挖机。综上，被申请人的行政处罚程序严重违法，申请人依情、依理、依法都不构成“寻衅滋事”之违法行为。

Y县公安局答辩称：1.答辩人于2017年11月10日作出的于公（小）决（2017）0062号《行政处罚决定书》，事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确。2.答辩人办案程序正当合法，充分保障了被答复人的知情权、人身权以及陈述抗辩等权利。3.原一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当驳回被答辩人的再审申请。4.被答辩人的行为不属于民事救济行为。据此，请求依法驳回张某的再审申请。

经再审查明，G328Y某项目部的两台挖机经过Y县k乡船坑村杞坑组时损坏了路面，先后被部分村民拦停在当地并要求该项目部予以赔偿。因双方协调不成，项目部工作人员杨某明向Y县公安局k派出所报警，该派出所于2017年11月10日1时56分接警。张某驾驶的车牌号为赣Ｂ×××××的车辆停留在现场。k派出所于2017年11月9日23时42分至2017年11月10日1时2分对张某进行了询问，该所民警黄某强、刘某星在询问笔录上签字，但张某拒绝签字。项目部工作人员杨某明于2017年11月9日23时59分至2017年11月10日0时49分接受询问、Y县k乡政府人大***管某生于2017年11月10日0时59分至2017年11月10日1时35分接受询问、项目部工作人员严某灵于2017年11月10日1时44分至2017年11月10日2时43分接受询问、挖机驾驶员郭某德于2017年11月10日2时55分至2017年11月10日3时42分接受询问，四份询问笔录由谢某帆、熊某踊签名，其中熊某踊不具有警察执法资格。同日，Y县公安局根据张某询问笔录、现场照片、证人证言以及项目部提供的相关材料，作出于公（小）决字[2017]0062号《行政处罚决定书》，决定对张某行政拘留十五日。张某在行政处罚决定书上签字，落款时间写明“2017年11月10日”，另有备注称“已将拘留时间及地点电话通知其弟弟张某荣”并附有电话号码。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。本案中，Y县公安局根据《治安管理处罚法》第二十六条第四项之规定，对张某作出拘留15日之处罚，主要依据张某询问笔录、现场照片、证人证言以及项目部提供的相关材料等四组证据。张某的询问笔录上虽未有其本人签名，但根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条关于“拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明”的规定，可以认定该询问笔录基本符合相关形式要求，该笔录及现场照片能够证实张某在2017年11月9日以车辆停留在道路上的方式阻拦挖掘机行驶。但根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条关于“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份”的规定，四份证人证言仅有1名具有执法资格的人民警察签字，不符合该条规定所要求的形式要件。即便认可该四份证人证言的效力，杨某明、严某灵等人证言均陈述2017年10月23日、24日、31日以及11月9日16时许是被“‘张某帮’等一伙人拦住”，直至11月9日22时许，“张某开车来到现场，并站在挖机前面阻拦我们的挖机离开”或“从罗江乡太坪村往k乡流源村的方向开了大约几百米的时候被一个人（不知道具体的名字）拦了下来，这个人就被k派出所的民警带走了”。据此，结合张某在再审庭审中的陈述、项目部提供的相关材料，可以认定张某实施过1-2次阻拦行为，但对于2017年10月23日至11月9日挖掘机停留在现场期间，张某何时参与、是否起主导作用、造成损害后果的责任大小等事实均无法证实。Y县公安局在答辩状中关于“原告（张某）采取激烈手段违法拦截挖机施工长达十六天之久，给国家重点工作造成巨大的负面影响和经济损失”的主张以及原二审法院关于“拦截两台挖机不放行长达十八天”的事实认定，均难以成立。根据《治安管理处罚法》第二十六条的规定，有寻衅滋事行为的，“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。本案中，张某被处以十五日拘留，属于“情节较重”的情形。但在现有证据不能证实张某何时参与、是否起主导作用、造成损害后果的责任大小等情节的情况下，Y县公安局以张某构成寻衅滋事并以“情节较重”为由作出拘留十五日的行政处罚，证据不够充分。

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，张某提出Y县公安局在作出行政处罚决定前，未依法告知相关事实、理由、依据及权利。对此，Y县公安局提供了两组证据，包括视频和告知笔录，以证明其履行了相关义务。经查，Y县公安局虽提供了2017年11月10日1时27分许的视频及截图，但因视频无声音、画面不清晰，无法证实其已出示处罚告知书。且按照截图时间，公安机关对郭某德、严某灵、管某生等人的询问尚未结束，相关事实仍在调查中，Y县公安局提出其于该时段即告知张某拟处罚的违法事由以及处罚幅度等内容，难以成立。同时，Y县公安局主张其工作人员于2017年11月10日8时35分再次对张某进行了告知，并提供了一份告知笔录。本院认为，与公安机关在调查取证程序中所制作的询问笔录不同，告知笔录仅是记录告知过程、证明告知事实的形式之一，故《行政处罚法》既未要求告知必须制作笔录，《公安机关办理行政案件程序规定》对此亦无执法资格之要求。行政机关若以笔录形式证明其已履行告知义务，应当确保该笔录足以达到清晰、客观证明相关事实的证明目的。但Y县公安局提供的该份材料并无张某的签字，亦无其他证据予以佐证，无法证实2017年11月10日8时35分其向张某告知了《行政处罚法》第三十一条规定的相关内容。依据《行政处罚法》第四十一条之规定，Y县公安局对张某所作的行政处罚决定不能成立。

综上，Y县公安局作出于公（小）决字[2017]0062号行政处罚决定的主要证据不足且存在程序违法的情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，应当判决撤销。原一、二审法院判决驳回张某的诉讼请求不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销赣州市章贡区人民法院2018年4月3日作出的（2018）赣0702行初24号行政判决、赣州市中级人民法院2018年8月1日作出的（2018）赣07行终157号行政判决；

二、撤销Y县公安局2017年11月10日作出的于公（小）决字[2017]0062号行政处罚决定。

一、二审案件受理费100元，由被申请人Y县公安局负担。

本判决为终审判决。

审判长江怀玉

审判员王芬

审判员彭彩玲

二〇二〇年一月三日

法官助理洪发胜

书记员 涂雪儿