这期做一个关于紧急避险制度的中德比较。
中国刑法第21条规定了紧急避险制度,根据第21条的规定以及通说,紧急避险的前提条件包括:
1. 存在一个正在发生的危险(避险情状)
2. 所实施的是一个符合要求的避险行为,具体而言,避险行为应当满足下列条件:
有用性,即该行为必须是避免危险的有效手段。
必要性,即不存在其他同样有效但更温和的手段(所谓的不得已)。
3. 利益衡量,即避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害
4. 主观要素:避险目的
此外,根据第21条第3款的规定,职务上、业务上负有特定责任的人不适用紧急避险的规定。
最后,紧急避险的法律效果是“不承担刑事责任”。
德国刑法中的紧急避险,即“Notstand”,也译作紧急状态。德国刑法典规定了两种性质的紧急避险,一种是“正当化的紧急避险”,另一种是“免责的紧急避险”,分别规定在德国刑法第34条和第35条。
如果要对中德两国的紧急避险做对比,首先要弄清楚,中国刑法中的紧急避险是一个正当化事由还是一个免责事由?仅从法律文本所说的“不承担刑事责任”这一表述来看,得不出什么必然的结论。但是一般认为,这是一个正当化事由,即符合规定的行为不具有违法性。因此,接下来对比的对象是德国刑法第34条的正当化的紧急避险。
“正当化的紧急避险”(德国刑法第34条),它的成立条件如下:
1. 存在一个现时的针对个人法益的危险。(情状条件)
2. 存在一个符合要求的避险行为:具体而言,避险行为要满足下列条件:
有用性,即该行为必须是避免危险的有效手段。
必要性,即不存在其他同样有效但更温和的手段。
3. 利益衡量,所保护的利益必须显著优越于所损害的利益
4. 手段的适当性(社会道德性限制),下列情况下,手段不具有适当性:
行为人在受强制的情况下实施侵害第三方法益的行为,且无法合理预测无关的第三方会干涉其法益
相关危险是法律已经计算到了的
法秩序对于如何防范危险已经规定了法定的程序
损害人格尊严、不可侵犯的自由或者法秩序最基本的价值原则(例如强制献血)
消除危险属于社会的任务(例如消除贫困)
5. 主观要素:避险目的
可以发现,中德两国的紧急避险制度大体上非常类似,但也有一些重要的差别:
第一,针对哪些法益的危险能够进行紧急避险?中国刑法明确指出,不仅是本人或他人的权利(个人法益)可以适用进行避险,国家和公共利益也可以适用紧急避险。但是,德国刑法第34条只允许对个人法益适用紧急避险。
第二,利益衡量的标准不同。中国刑法关于利益衡量的表述是“避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害”,从字面上来看,这似乎更像是在强调避险行为的必要性,而不是在规定利益衡量的标准。但是,国内通常把它理解成是对利益衡量标准的规定,即所保护的利益避险大于所损害的利益。即便按照这种理解,两国在紧急避险的利益衡量问题上也不相同。德国刑法第34条要求所保护的利益必须“显著优越”。这考虑到了利益衡量这一工作的复杂性(经常是不清楚的、模糊的)只有当所保护的利益明显优于所损害的利益时,才成立紧急避险。
第三,中国刑法没有明确提到手段适当性的要求,但是类似地指出职务上、业务上负有特定责任的人不适用紧急避险的规定。相反,德刑第34条一般性地要求避险手段的适当性,使得更多的不适合被正当化的特殊情况能够被考虑到。这种做法看上去非常值得中国刑法借鉴。