周光权：刑事辩护想有前途，必须追求精细主义

学术 2024-07-31 21:14 江西

刑事辩护想有前途，必须追求精细主义

文 | 周光权 清华大学

5月13日，何兵教授发来他的书稿《法庭上的柳叶刀》清样，嘱我写序。开始，我对这样的邀请有点为难，作序不是我的强项。但转念一想，何兵教授为人直率、豪爽，是多年的好友，更何况他作为行政法出身的教授，跨界深耕多年，上下求索，写出了诸多很不错的辩护词，着实值得敬佩，也就不好再推脱。

原本以为序言能够很快写好，但如何切入比较难，加上进入5月份的研究生毕业答辩季，答应何兵教授的事情，便一拖再拖。5月22日，何兵教授发来出版社的终审稿，说“万事俱备，只欠东风”。我回复：“东风不与周郎便！”他有点无语，又等了几天，委婉地进行催促。我自己也觉得很不好意思，勉强写出若干文字，聊表对何兵教授出版新书的祝贺。

虽是书序，但也想表达我的看法：刑事辩护如果想要有前途，必须追求精细主义！自说自话的辩护，吵架式辩护以及其他“各种式”的刑事辩护，都应该消隐。

一

刑事辩护必须走向精细主义，这是来自被告人的期待。

人之为人，已然不易。“人艰不拆”的说法，已经充分说明了这一点。少数人，最后成为被告人，进入人生“至暗时刻”，更是何等凄惨。此时，被告人对律师充满特殊期待：他所聘请的对方所从事的职业极其特殊——能够摆事实、讲道理、判断事态走向，并能够清晰提出建议。

许多律师只会讲自己这一个侧面的道理，对于公诉和判决逻辑完全不予理会，这是不合适的。被告人显然不想聘请一个只能自说自话的律师。自说自话的本领，被告人也能掌握。但是，被告人希望他所聘请的律师能够说服检察官和法官。也就是说，此时的律师，掌握着一套被告人所不具备的方法论，能够进行论证，在后续与检察官的交锋中，能够表达被告人的关切，进行多个回合的类似于网球赛的辩论，从而使得被告人的利益最大化。

我观察，有的律师“斗志昂扬”，似乎坚信“有理就在声高”。这样的律师，在法庭上，除了不讲法律和法理之外，逢山开路，遇水搭桥，其他道理都讲，法庭辩护有沦为吵架的阵势。但是，被告人显然也不想聘请一个只会吵架的人。论证和吵架，肯定不一样。吵架是不需要讲逻辑的，吵架能力和论证说理的能力成反比，吵架能力越强，说理能力越弱。你看看大街上吵架的“赢家”，是靠讲理赢的吗？但是，律师一定要学会理性地论证，一定要用理性的话语，做到平等对话、尊重他人、以理服人。一位优秀的刑辩律师，在展开论证的时候，一定要避免逻辑上的颠三倒四，确保自己的观点言之成理，要有证据支撑，不能只靠臆想；还要准确归纳别人的观点，不能曲解别人的论证，否则会导致自己的论证可信度降低；至于论证时的情绪控制，则包括很多方面，比如不能一听到控方的观点就天然地反对，这会导致对很多问题完全没有办法充分展开讨论。

律师只掌握吵架技巧，不可能使当事人利益最大化。《伊索寓言》里有一篇故事叫《太阳和风》，大意是：来了一个路人，太阳和风打赌说，谁能够把他的衣服给脱下来，谁就厉害。风听了之后，就开始使劲刮。但是，风越刮，那人把衣服裹得越紧。后来，太阳升起来了，那人觉得热，就把衣服脱了，太阳赢了。通过这个故事可以看出，刑辩律师如果想让别人接受、认同某种结论，有时候不需要强制、逼迫对方接受自己的观点，不需要去吵，不需要掀桌子。善于论证，言之成理，让别人自愿接受，比什么都重要。

我知道有的律师也同时办理民事案件，可能会将代理民事的逻辑带入刑事辩护中。说实话，民事代理对论证的要求不是那么高，民事庭审中说到激动处，吵架般地发泄几句，也是可能的。但是，对于刑事辩护律师而言，在论证方面的要求往往更高、更严格，我觉得这可能是刑辩业务独特的地方。处理民事案件或者对民法的适用，很多时候跟生活常识有关联，一件民事案件处理得公平还是不公平，有时候依赖于直觉或一般人的法感觉。尤其像婚姻家庭案件的处理，在适用民法的时候，只要不太偏私，结论不要让老百姓感觉很意外就行。双方律师在庭上吵几句，似乎也基本合理。但是，刑法所涉及的都是生杀予夺的重大问题，律师的任务极其艰巨，要同时说服法官、检察官，谈何容易？有的律师还肩负说服被告人的责任。被告人特别是有的被告人被定罪以后，总觉得自己的行为在法律上没有问题（尤其是传销、非法吸收公众存款等案件的被告人）。这个时候，律师想把道理给被告人讲清楚，就比较困难。这些都说明，仅掌握自说自话的本领，或仅有吵架本事的律师，不能说自己是成功的律师。

二

当下的刑事司法现状，对律师不是那么友好，这是众所周知的事实。刑事辩护在当下要走向精细主义，存在一些现实困难。但是，精细主义的方向是没有问题的，再难也得朝着那个方向走。

比如，在刑法领域，大量存在用对“违法事实”的归纳取代犯罪构成的现象。换言之，会“整词”。通过这种“整词”，减轻了法官、检察官的论证责任。律师无论如何辩护，观点都很难被采纳，从而引发错判。例如，自从“套路贷”这个词被发明以后，很多人认为有套路就是“套路贷”。某省的公检法机关曾经制定了一个认定“套路贷”的裁判标准下发，其中有一条就是“有套路就是套路贷”。这个标准广受批评。虽然放高利贷时可能有点套路，但是，套路如果无关紧要的话，根本就不是“套路贷”，也不是诈骗。很多人买理财、买保险的时候，就会发现，这些业务也是多多少少有点“套路”的，但也没有说大量的保险公司都构成诈骗。有的保险公司故意把保险条款上的字写得那么小，根本就不想让客户把这些字看清楚；条文也列那么多，买个七八十块钱的保险，保险提示条款要好几十页，也可以认为那就是一种“套路”。有套路就是“套路贷”，“套路贷”就是诈骗？但是，诈骗罪的判断极其复杂，诈骗罪是定式犯，有固定的结构。还有一些词，比如“养老诈骗”也是这样。我觉得这些词都很有欺骗性，只是对现象的罗列，很多司法人员经常被这些缺乏说理的词语所欺骗。本书中的第一个案件“谢留卿等诈骗案”的指控和判决中，都有先认定被告人有套路，然后确定其构成诈骗罪的路径依赖。但这是司法缺乏说理和论证的表现。

在这样的司法背景下，要求刑辩精细主义，存在很多困难。但是，很多律师接受了正规的法学教育，掌握了刑法教义学原理，如果坚持和追求精细主义辩护，把那些珍珠般的原理全都串起来进行体系化思考，就能够展示出让法官和检察官都很震撼的辩护要点，让别人觉得你的论证是真的好，想不认同你的观点都很难，那样的辩护才是值得期待的。

三

何兵教授属于刑事辩护领域的“一股清流”。他走的不是自说自话的路子，似乎也基本不在法庭上和别人吵架，他的辩护有相当的技术含量，走的是技术路线。这受益于他常年从事法学教育工作。他的阅读量，视野以及见识，都使得他的论证有底气。他能够讲出教义学上的道理来。当然，遇到一些难题，他也能够虚心向刑法学同仁请教。

当下，有很多辩护，虽然辩护词洋洋洒洒数万字，但走的不是精细主义路线，徒增法官检察官的工作量。例如，遇到一些故意杀人的案件，有的辩护词习惯性地说，被告人童年的经历过于悲惨，患有创伤后的应激障碍，他没有更好的仇恨排遣的渠道，只能够通过杀人这种方式复仇。并且说这种复仇，有着深刻的人性和社会基础，还举了很多历史上复仇的故事，之后，又提到国家法律应当适当吸纳一些民间的正义情感，最后说被告人是一个什么样的人。这个辩护词没有技术含量，文学爱好者都会这一套，无视案件基本事实，用趣闻逸事代替说理，以引证代替论证，不谈实体法和程序法，辩护价值很有限，光凭被告人过去的悲惨经历，没办法说服法官。

何兵教授的辩护词极少煽情，都能够立足于案件基本事实，通过结合证据的论证，建构一套说理体系，所提出的请求也没有超越刑法的规定。他讲刑法学上的道理，不走极端，语言表述温和理性。他收到本书中的辩护词，都是“好词”。我比较看重的是，在他的辩护词所展示的思考逻辑里，都能够先考虑行为、后果等要素，后考虑犯罪故意等主观要素，这跟阶层犯罪论和刑法客观主义的逻辑，其实也是差不多的。他没有用太多的专业术语，但刑法学特别关注的问题，他都有所顾及，这是难能可贵的，也是我把他归入技术流的主要原因。

另外一点，何兵教授在辩护过程中，特别关注是否可能有相反的观点。刑法中好多问题都有相反的观点，律师辩护一定要特别注意别人相反的观点。何兵教授显然注意到了，当他自己赞成一个观点并展开论证时，事实上公诉人可能完全反对他的观点，法官也可能有一套完全相反的观点及论证。此时，自己的论证就要回应对方的关切。这一点，在何兵教授的书中有充分的展示。

何兵教授拿起“柳叶刀”，作了必要的探索，也树立了一个好的榜样。我也期待有更多走技术路线的刑辩律师出现，更期待中国刑事辩护业务早日实现精细主义。

是为序！

2024年5月30日于清华园

原载：《法庭上的柳叶刀》序言

【刑辩书院】罪名系列

关注“刑辩书院”回复下列“罪名”

获取相应刑法罪名法律法规汇编

盗窃罪 | 抢劫罪 | 故意毁坏财物罪

生产、销售伪劣产品罪 | 敲诈勒索罪

强迫交易罪 | 拒不执行判决、裁定罪

非法处置查封、扣押、冻结的财产罪

寻衅滋事罪 | 聚众斗殴罪 | 非法拘禁罪

赌博罪 | 开设赌场罪 | 组织、领导传销活动罪

串通投标罪 | 生产、销售假药（劣药）罪

危险驾驶罪 | 组织卖淫罪 | 组织考试作弊罪

侵犯公民个人信息罪 | 盗伐林木罪

推荐阅读

观点
陈惠忠：读书境界和律师境界

胡云腾：谈谈人民法院“宣告无罪难”
杨学林：当代中国律师的职业底线是坚定法治信仰
陈瑞华：让每个法官独立审判
尚权：成功只有一条路就是坚持

讲堂

技术
24项庭审发问常见错误集成
刑事法庭上，律师可同时作无罪辩护和量刑辩护
刑事案件律师调查取证基础技能
如何成为中国顶级刑辩律师：通往成功的三层境界
刑事案件阅卷十点小知识
庭审发问技巧深析
刑事申诉指引：针对生效裁判的申诉
诈骗犯罪案件辩护律师如何进行有效阅卷？

规范
公安部、司法部《关于进一步保障和规范看守所律师会见工作的通知》（2019年）
中华全国律协《律师办理刑事案件规范》（2017）
中华全国律协《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》（2018）
司法部《律师会见监狱在押罪犯规定》（2017）
最高法、司法部《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》（2018）
最高人民法院《中华人民共和国人民法院法庭规则》（2016）
中华全国律协《关于律师办理群体性案件指导意见》（2006）
刑辩律师应特别关注的司法部《律师执业管理办法》条款

【刑辩书院】

刑辩前沿、理论、实务、书籍
投稿邮箱：894306330@qq.com
投稿转载说明
本公号非营利性，不支付稿酬
投稿即视为同意本公号对文章进行转载刊发

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjcyNjk1MQ==&mid=2648493030&idx=1&sn=01e3c3baa8c7cb5a38c7eb6af8b31635

刑辩书院

日推1-2篇刑辩文章，关乎刑事辩护前沿、理论、实务、书籍。投稿/联系邮箱：894306330@qq.com。

最新文章

赵玉来：刑辩律师的七种武器之“多情环”

两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年）

陈文海：提供虚假证明文件罪重审辩护词（2年改免刑、单位改无罪）

国家金融监管总局《金融机构涉刑案件管理办法》（2024）

朱明勇：走下讲台，走上法庭——一个知识分子的责任与担当

两高三部《办理刑事案件庭前会议规程》《办理刑事案件排除非法证据规程》（2024）

田文昌：给青年律师的一封信

易延友：二审纠错何以可能

【人民司法】被害人基于不法意图被骗的财物不予发还

付士峰：刑事辩护律师入门级书单

两高两部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（2023年）

陈文海：掌声，从法庭上响起

1944年，东吴法学院法科生“培养方案”

王九川：认罪的困惑

最高检《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》（2014年）

周泽：刑事辩护的危机和出路

两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》（2011年）

李耀辉：刑事案件审判阶段的有效辩护标准

美国犯罪状况的实证数据分析报告

赵运恒：刑辩律师要走专精特新之路

福建四“凶手”抢劫案改判无罪判决书

徐昕：法庭外的证据辩护之“打鉴定”

两高《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（2024）

赵玉来：刑辩律师的七种武器之“碧玉刀”

于天淼：刑事辩护的AI数字化转型

最高法《关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2024）

最高检：下决心取消一切不必要、不适当、不合理考核

两高《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（2024年）

陈瑞华：论被告人的阅卷权

虚开增票等涉税犯罪14罪定罪量刑一表通

陈文海：刑辩律师的基本功“庭审语言”

【人民法院案例库】行为人虚构事实以借款形式取得被害人财物的行为认定

李景：含依托咪酯电子烟毒品犯罪案件的有效辩护

最高检《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（2024年）

吕良彪：“合规不诉”自我授权式的“改革”理当慎行

两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）

最高检：推动建立轻微犯罪记录封存制度

最高法指导案例：醉酒驾驶机动车致使本人重伤的是否构成交通肇事罪?

陈文海：刑辩律师的基本功“阅卷”

最高检检答网：“上游犯罪查证属实”的标准

韩旭：轻罪治理为什么“罪犯”越治越多

最高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（2018）

奚玮：刑事案件有效辩护的四种思维

王万琼律师：樊玥聪案二审辩护词（11年改判无罪）

两高一部《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2024年）

清静大明：依托咪酯与美托咪酯的区别

2024年1月至6月全国检察机关主要办案数据

劳东燕：法律与新闻不可能长期处于低谷

《人民法院报》：境外网络诈骗案件量刑标准的争议及适用

车浩：“合规不起诉”的批判性反思

分类

时事

民生

政务

教育

文化

科技

财富

体娱

健康

情感

旅行

百科

职场

楼市

企业

乐活

学术

汽车

时尚

创业

美食

幽默

美体

文摘

原创标签

时事社会财经军事教育体育科技汽车科学房产搞笑综艺明星音乐动漫游戏时尚健康旅游美食生活摄影宠物职场育儿情感小说曲艺文化历史三农文学娱乐电影视频图片新闻宗教电视剧纪录片广告创意壁纸头像心灵鸡汤星座命理教育培训艺术文化金融财经健康医疗美妆时尚餐饮美食母婴育儿社会新闻工业农业时事政治星座占卜幽默笑话独立短篇连载作品文化历史科技互联网

发布位置

广东北京山东江苏河南浙江山西福建河北上海四川陕西湖南安徽湖北内蒙古江西云南广西甘肃辽宁黑龙江贵州新疆重庆吉林天津海南青海宁夏西藏香港澳门台湾美国加拿大澳大利亚日本新加坡英国西班牙新西兰韩国泰国法国德国意大利缅甸菲律宾马来西亚越南荷兰柬埔寨俄罗斯巴西智利卢森堡芬兰瑞典比利时瑞士土耳其斐济挪威朝鲜尼日利亚阿根廷匈牙利爱尔兰印度老挝葡萄牙乌克兰印度尼西亚哈萨克斯坦塔吉克斯坦希腊南非蒙古奥地利肯尼亚加纳丹麦津巴布韦埃及坦桑尼亚捷克阿联酋安哥拉

周光权：刑事辩护想有前途，必须追求精细主义

观点陈惠忠：读书境界和律师境界

胡云腾：谈谈人民法院“宣告无罪难”杨学林：当代中国律师的职业底线是坚定法治信仰陈瑞华：让每个法官独立审判尚权：成功只有一条路就是坚持

【刑辩书院】

刑辩前沿、理论、实务、书籍投稿邮箱：894306330@qq.com投稿转载说明本公号非营利性，不支付稿酬投稿即视为同意本公号对文章进行转载刊发

观点
陈惠忠：读书境界和律师境界

胡云腾：谈谈人民法院“宣告无罪难”
杨学林：当代中国律师的职业底线是坚定法治信仰
陈瑞华：让每个法官独立审判
尚权：成功只有一条路就是坚持

刑辩前沿、理论、实务、书籍
投稿邮箱：894306330@qq.com
投稿转载说明
本公号非营利性，不支付稿酬
投稿即视为同意本公号对文章进行转载刊发