从“臭肉事件”谈学校食堂的外包
作者系中国品牌与防伪执法打假协作联盟智库专家
魏均新
据央视网2024年10月19日22:35发布的消息：2024年10月16日，有家长发视频曝光称，云南省昆明市官渡区一学校食堂生肉有臭味，质疑食材不新鲜。当日，官渡区组织市场监管、教体、公安、农业农村、卫健等部门成立联合调查组。10月19日，云南省昆明市官渡区联合调查组发布情况通报。根据该通报，主要内容如下：
基本事实
“经第三方专业机构昆明市食品药品检验所、云南三正技术检测有限公司同步检验，该批次鲜猪肉片挥发性盐基氮指标（23.8mg/100g）超出国家规定标准（≦15mg/100g），判定为不合格。”“当日凌晨，在进行机器切片加工后，未做散热处理并用双层塑料袋分装，在塑料袋中存放近4个小时，又在食堂室温中摆放5个半小时，没有冷链运输和冷藏保存，因运输及存储不当导致变质变臭。”
“长丰学校2024年8月委托云南润升物业服务有限公司承包经营食堂，但未按规定向上级教育主管部门报备。”“经调查，云南润升物业服务有限公司具有营业执照和食品经营许可证，但食品经营许可证的许可内容仅为预包装食品销售、散装食品销售2项，没有从事餐饮服务的资质，…，不能作为承包食堂的主体。”
对校方的处罚处理
“依法依规对长丰学校校长和学校法定代表人作出免职处理。”“依据《中华人民共和国食品安全法》有关条款，对长丰学校未按规定履行食品安全管理责任的行为，责令改正，给予警告；对学校经营不合格食品的行为处以10万元处罚。”
对承包人和供应商的处罚处理
“依据《中华人民共和国食品安全法》《食品经营许可和备案管理办法》有关条款，对食堂承包经营企业云南润升物业服务有限公司经营项目发生变化，未按照规定申请变更的行为，责令停止经营，没收违法所得46万元，并处以568万元处罚；对其经营不合格食品的行为，责令改正，并处以10万元处罚。”“责令食材供货商云南采云间餐饮管理有限公司停止经营，接受调查，并依据调查结果作出处罚。”
对行政部门的追责
“由昆明市纪委监委提级督办，对相关部门和干部进行调查处理。目前已经对区教育体育局局长、区教育体育局分管副局长、区市场监督管理局分管副局长作停职检查处理。”
从通报的情况看，学校将食堂承包给了物业公司，而物业公司并无餐饮服务经营资格。“臭肉事件”的发生是未按规定做“散热处理”以及“没有冷链运输和冷藏保存”。通报称“当日凌晨，在进行机器切片加工后，未做散热处理并用双层塑料袋分装，在塑料袋中存放近4个小时，…”这段应该是供货商所为，“没有冷链运输”应该也是供货商的问题。学校食堂拿到肉后，没进行冷藏，而是“又在食堂室温中摆放5个半小时”。据此，“臭肉事件”是供货商和学校食堂不按规定散热、没有冷链运输和冷藏保存而发生的。由于学校食堂出现承包经营状况，因而学校食堂实际出现两个责任主体：学校和承包人。
到底是哪里有问题呢?
对事关学生身体健康的“臭肉事件”，严厉查处，严格追责是理所应当的，但仍然要遵循法治原则。从市场监管部门食品安全监管角度，通报涉及的行政处罚，总感觉哪里有问题。
其一，一个食堂的食品安全问题，形成两个食品经营者，既处罚学校10万元，又处罚承包人10万元，似有重复处罚的悖论。食堂不管是单位“自营”，还是委托他人“承包经营”，主体都只能是一个，食堂外包并不形成法律上的两个经营行为，即便要求负总责和全面负责也只是共同承担一个违法行为。既然食堂主办单位未变，违反食品安全规定行为的行政责任，自应由主办单位承担，而承包人则依法承担相应合同义务，即学校有权按照合同追究承包人的违约责任，而非行政机关有权直接处罚承包人。因而行政机关实施“双罚”是没有法律依据的。
特别说明，按照食品安全法第二条第一项“食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”属于该法调整的规定，餐饮服务是食品经营，但并非所有餐饮服务都是营利性食品经营。按现行规定，学校、机关以及企事业单位、医疗机构等集中用餐单位的食堂，均系非营利性机构，主办者无需办理营业执照。故此“经营”非彼“经营”，尽管都持有《食品经营许可证》。
其二，行政机关虽然不能对承包人作出行政处罚，但按照《食品安全法实施条例（2019年修订）》第七十五条第二项“违法行为性质恶劣”的，应当“对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款”的规定，有权对承包人的直接负责的主管人员、其他直接责任人员实施行政处罚。承包人的法定代表人负有直接责任的，属于“直接负责的主管人员”范畴。不过未见通报有处罚相关责任人员的内容。
其三，从通报语句表述看，所谓“责令停止经营”似乎不是行政处罚，而是行政措施。不过行政机关直接要求行政相对人“停止营业”，等同于责令停产停业，而此依据行政处罚法第九条第四项以及第六十三条第一款第四项规定，属于重大行政处罚事项，没有法律法规的明文规定是不能作出的。查食品安全法第一百二十四条等相关条款内容，并无市场监管部门有权作出对违法行为人责令停业决定的规定。
笔者无意指责谁，只是从市场监管部门食品安全监管角度，阐述行政监管的职责和职权，当然这仅为一家之言，尽可以由读者判断。
如何监管？都有哪些监管措施？
在“臭肉事件”发生之前的2024年7月26日，市场监管总局、教育部等五个部门联合发布《关于强化集中用餐单位食堂承包经营食品安全管理工作的通知》（以下简称“五部门通知”），明确“要建立完善食堂承包经营准入、考核评价和退出机制。”说明承包经营食堂并非个别现象，而是具有一定普遍性的集中用餐单位食堂的运行模式，否则五部门也没必要发这样的通知。
市场监管部门对外包的集中用餐单位食堂实施行政监管，不仅要从保障食品安全考虑，也要从市场准入、消费者权益保护等方面进行全面审视。按照“五部门通知”所列的“学校（含幼儿园、中小学校、高等院校、中等职业学校、特殊教育学校等各级各类学校）、养老机构、医疗机构、机关（企）事业单位、社会团体等集中用餐单位”的食堂，都是非营利性的为特定人员提供餐饮服务的内部机构，依法无需办理营业执照，市场监管部门也不得以无照经营为由进行查处。
《食品经营许可和备案管理办法》第十五条第二款规定：“承包经营集中用餐单位食堂的，应当取得与承包内容相适应的食品经营许可，…”据此，“五部门通知”进一步规定：“承包经营企业应在集中用餐单位食堂所在地取得食品经营许可。”但不清楚“所在地”办证的具体含义。如果承包经营者即便已经具备餐饮服务经营资质，仍然需要在承包的食堂再办理食品经营许可证，那么食堂就会出现两个食品经营许可证：学校和承包经营者各一个。那么承包经营者势必需要同时办理营业执照，如此食堂也必然改变其非营利性质，所谓承包经营也自然成为实质性的学校与承包经营者的合办食堂。再者，按原食药总局17号令公布的《食品经营许可管理办法》（2023年12月1日废止）第四条规定，食品经营许可实行“一地一证”原则，也不允许一个食堂办两个许可证。虽然现在已取消这一原则，但办理两证仍然不符合行政许可法高效便民原则和行政许可精简原则。
“承包经营”概念应来源于1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（该条例直到2024年3月10日才被国务院令第777号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》废止，序号：九）。承包经营是不改变原企业性质和所有权的一种经营模式。后延伸至集体企业、民营企业以及非企业的食堂等主体。故承包经营，并不改变学校等单位食堂的性质和所有权。从法律上讲，承包人充其量就是受学校委托，以学校名义实际操作食堂餐饮服务的受委托人，而非以自己的名义独立或者与学校共同从事提供餐饮服务的食品经营者。否则，就不是承包经营，而是股份合作经营。
因此，按照《食品经营许可和备案管理办法》第十五条第二款规定和“五部门通知”要求，承包经营实质上已经改变了集中用餐单位食堂的非营利性。“臭肉事件”中的承包商是一家物业公司，是领取营业执照的营利法人，它承包学校食堂，自然不是做义工，而是以营利为目的。承包经营即使不改变食堂性质，仍然由单位管理（负总责），仍然仅为特定人员提供餐饮服务，但毕竟参入了承包经营者的营利因素。
营利性的承包经营为何有“隐蔽性”的非营利性外表？
笔者认为，单位食堂既然允许营利性的承包经营，与其“隐蔽性”仍然保留其非营利性外表，不如直接定位为营利性食堂。包括允许餐饮服务经营者利用单位的设备、场地等承办营利性的分支机构，为单位及其相关人员提供营利性餐饮服务。当然单位可以以场地、设备、电力等使用费，来冲抵高于内部食堂价格的部分；也可以采用直接“明补”的方式进行抵充。
第一，单位将食堂外包，原本就是想减轻自己的负担和责任，如果外包了还是免不了责任，那外包的意义何在？“五部门通知”规定，“集中用餐单位对本单位食品安全负总责。”“承包经营企业对其承包经营食堂的食品安全工作全面负责”且不说“负总责”与“全面负责”到底什么关系，就这种“双保险”未必能够有效保障食品安全。一旦出现食品安全问题，单位与承包经营企业的利害关系反而将趋于一致（都会被市场监管等行政部门处罚处理），客观上会形成“利益共同体”，比如采取隐瞒事实、逃避责任等方式共同应对用餐者或者市场监管等行政部门。所谓承包经营企业要“主动接受集中用餐单位的管理”，基本是一句空话！承包经营企业与集中用餐单位是平等主体，法律也并未赋予一方对另一方的管理权。作为对食品安全承担“全面负责”责任的承包经营企业，按法律和合同约定还有相应自主经营权，怎么可能接受合同另一方的指手画脚？即便按合同或者规定可以管理，那么学校又不是专业机构，如何去管理比他更专业的餐饮服务经营者？
第二，应该摈弃传统的单位是本单位食堂主办方，承担食品安全第一责任人的观念。几十年前，单位食堂都是自己操作的，没有什么外包的概念，自然是自己负责。如今市场经济如此发达，实质上已经不得不允许外包，但又死守传统，不允许脱离主办方身份，隔空去承担不应由其承担的责任，必然产生矛盾和冲突。因此，不仅应当允许具备相应条件的经营者对单位食堂承包经营（即利用学校等单位的设备、场地等举办经营实体，已非原承包经营的概念），而且也应该允许餐饮服务经营者进驻单位办理餐饮服务机构，并由经营者依法办理食品经营许可证和营业执照。单位不再成为食堂的主办者，不再承担相应的食堂食品安全责任。如此，市场监管部门的监管对象单一，责任主体明确，也不存在去各打五十大板的悖论做法。
第三，单位主办的为特定人员提供就餐服务的食堂是非营利性的，承包经营不改变食堂的非营利性质，就会产生法律上的维权障碍。依法非营利性食堂与用餐者之间并不形成消费关系。按照消费者权益保护法第二条、第三条和第四条等规定，该法调整消费者与经营者之间的关系。按照该法第三十九条“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：…”的规定，所谓消费关系，是指消费者与经营者之间的关系，并不包括非营利主体与消费者之间的关系。食品安全法第一百四十八条第一款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。”这里与消费者权益保护法第四十条具有一致性。所谓食品生产者或者食品经营者，都是营利主体，而单位食堂是非营利性的。严格意义上讲，目前状态下的集中用餐单位食堂，不论是否外包，其主体都是非营利性食品经营者。换言之，单位食堂不改变非营利性质，用餐者就不受消费者权益保护法保护。至于是否受食品安全法有关规定保护，应该也会有争议的，而笔者是倾向于不适用。
第四，应当理顺单位食堂外包关系，单位与承包经营者或者餐饮机构举办者之间应该形成食品安全管理的制约关系，而不是总负责与全面负责的关系。集中用餐的单位食堂一旦转化为营利性机构，单位与外包的经营者之间，不仅具有合同关系，而且还有经营者与消费者之间的关系。单位既可以代表自己，也可以代表本单位就餐人员（消费者），监督经营者的食品安全以及菜品质量。如学校可以组织学生与家长以及教职员工建立食堂监督委员会，代表校方和学生、教职员工等就餐者，按照合同对经营者的食品安全和菜品质量进行定期或者不定期的抽查、抽检。类似“臭肉事件”发生，校方与学生及其家长的利益就会趋于一致，校方代表学生和教职员工（消费者），向食堂经营者进行索赔，并按合同追究经营者的违约责任，是大概率的事。作为消费者代表，校方也可以向教育行政部门或者市场监管部门投诉经营者，行政部门就有法定处理职责。毕竟校方维护学生和教职员工的权益也是其本分，任何学校都希望自己的学生健康成长。现行体制那种将学校与学生及其家长因食品安全问题形成对立状态，不能再继续下去了！否则，老师被痛骂（校长也是老师），学校成了祸害学生的罪魁，人们还有母校吗？师道尊严何在？
专业的事由专业的人来做，总比非专业的校方或者其他集中用餐单位来做更为科学、合理。可能有人担心，一旦学校食堂改为营利性机构，会损害学生等权益，也会影响食品安全。应该说这种担心，是基于对市场经济的不信任。市场经济是法治经济，如果市场运行到处都是欺诈和陷阱，那么真的是行政部门监管失职了。市场监管部门应该有信心，维护公平竞争的市场秩序，保障消费者合法权益，落实食品安全责任。
来源：中国品牌与防伪，转载请注明出处。
点击下面公众号名片，即可关注“小郑食话实说”查看更多文章
