昨天本号推送的判例《引以为戒！市监局适用《食品安全法》第136条免予处罚却又“没收违法所得”，败诉！》再次在基层市场监管人员中引发热议，从留言情况看，“不能因违法而获益”仍是一些同仁坚持应当没收违法所得观点的重要依据。
其实，就适用《食品安全法》第一百三十六条究竟应否没收违法所得这个问题，本号以前已经发过多篇文章解析。鉴于目前在这个问题的理解上仍有模糊认识，那今天就再说说这个问题。
事实上，对这个问题的理解，真的没有多么复杂，仅从新《行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”的字面理解就不难得出结论，那就是：如果实体法规定了免予其他处罚但要没收违法所得，那就没收违法所得。比如《药品管理法实施条例》第七十五条规定当事人无主观过错的也应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得，那查办案件就要没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得。而如果实体法规定了免予其他处罚但未再例外规定没收违法所得，那查办案件就不能没收违法所得。
假如，《食品安全法》也像《药品管理法实施条例》那样作出了即便当事人没有主观过错，也应当没收不合格食品和违法所得的规定，那么市场监管部门查办案件当然就要没收不合格食品和违法所得。
但《食品安全法》第一百三十六条是咋规定的呢？恰恰是仅规定了没收不合格食品，而没有规定没收违法所得。
既然法律规定的如此明确，那么市场监管部门在适用《食品安全法》第一百三十六条查办案件时，当然就不能没收违法所得。
从字面理解就不难得出结论的这么一个简单的问题，为啥居然令很多基层执法人员纠结不已呢？其实这就是一些基层执法人员“简单问题复杂化”了——本来作为执法人员，法律咋规定的，你就按照法律规定执行就是了，很简单，但是一些执法人员习惯性地“往多里想”，想来想去，把自己绕进去了，最后绕不出来了。
以适用《食品安全法》第一百三十六条为例，本来执法人员严格按照法律规定没收不合格食品就行了，执行起来非常简单，但一些执法人员想到了“不得因违法而获益”，所以就觉得还应当没收违法所得，思来想去，越来越觉得自己的观点有道理，于是就绕不出来了。
殊不知，在“不予处罚”的法定情形下，实际上就是打破了“不得因违法而获益”的一般原则，这些法定情形就是“允许因违法而获益”。
比如，根据新《行政处罚法》第三十条规定，不满十四周岁的未成年人有违法行为的不予行政处罚，那么执法机关就不能再以“不得因违法而获益”为由没收其违法所得。也就是说，法律允许不满十四周岁的未成年人“因违法而获益”。
再如，根据新《行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正没有造成危害后果的不予行政处罚，初次违法且危害后果轻微并及时改正的可以不予行政处罚，那么执法机关就不能再以“不得因违法而获益”为由没收其违法所得。也就是说，法律允许上述“轻微”和“首违”当事人“因违法而获益”。
如果您不信老梁以上所说，那您可以上网查一查，新《行政处罚法》实施以来，各地公布了很多“轻微不罚”和“首违不罚”典型案例，这些典型案例都没有没收违法所得，难道这些典型案例都是违反“不得因违法而获益”原则的错案吗？
您还可以查一查，看看全国各地有没有对不满十四周岁的未成年人没收违法所得的案例。
同理，《食品安全法》第一百三十六条仅规定没收不合格食品而未规定没收违法所得，就是允许无主观过错的食品经营者“因违法而获益”。作为市场监管执法人员，当然无权剥夺法律赋予食品经营者“因违法而获益”的权利。
综上，市场监管部门适用《食品安全法》第一百三十六条查办案件，只能没收不合格食品，不得没收违法所得。
当然，如果执法人员认为现行《食品安全法》第一百三十六条规定有失公平，那么可以向立法机关提出修改建议，建议修改成《药品管理法实施条例》第七十五条那样没收违法所得。但在法律没有作出修改之前，基层市场监管部门能做的只能是不折不扣地执行法律规定。
还有一个“可以没收违法所得”的理由常常被一些基础执法人员谈起，那就是《食品安全法》第一百三十六条规定的是“可以免予处罚”，因此一些执法人员认为据此对违法所得“可以免也可以不免”。对此老梁要提示的是，《食品安全法》第一百三十六条规定的“可以免予处罚”，确实表明市场监管部门在是否免罚上具有裁量权，如果市场监管部门认为当事人虽然具备《食品安全法》第一百三十六条规定的免罚条件，但根据案件具体情况决定对当事人不适用免罚，那市场监管部门当然可以依据《食品安全法》其他法条对当事人实施包括没收违法所得等处罚种类在内的行政处罚。但需要注意的是，绝不能一面声称适用《食品安全法》第一百三十六条规定对当事人免罚，一面又对其没收违法所得。真要这样做的话，那真就成了昨天判例《引以为戒！市监局适用《食品安全法》第136条免予处罚却又“没收违法所得”，败诉！》中法官所说的了——“一方面依据《食品安全法》第一百三十六条的规定对某某园公司决定免于处罚，另一方面又依据该法第一百二十四条的规定对某某园公司作出没收违法所得的处罚，适用法律之间存在相互矛盾，属于适用法律错误”了！
最后，老梁再次提示基层执法人员，执法实践中千万不要陷入“简单问题复杂化”的误区，凡对法律条文从字面理解就能轻易得出结论的，就不要再过多地“想这想那”、自己给自己找麻烦了，直接规规矩矩地按照法律规定执行就是了。
