未及销售的假药应否计入销售金额及其犯罪形态的认定

（2017）苏05刑终358号

抗诉机关（原公诉机关）江苏省昆山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王明，2015年10月14日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人佟辉、高慧红，江苏鹿鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）郑凯文，2015年9月14日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人姜红文，江苏鹿鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）董蕊，2015年8月27日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人郭志刚，江苏鹿鼎律师事务所律师。

江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人王明、郑凯文、董蕊犯销售假药罪一案，于2017年3月10日作出（2016）苏0583刑初833号刑事判决。宣判后，原公诉机关昆山市人民检察院及原审被告人王明、郑凯文、董蕊均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员王某某出庭支持抗诉，上诉人王明及其辩护人佟辉、上诉人郑凯文及其辩护人姜红文、上诉人董蕊及其辩护人郭志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2015年5月至9月间，被告人王明在明知其销售的肉毒毒素（无商标、无包装盒裸瓶，注射剂玻璃瓶包装）为假药的情况下，仍分别以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方法，分别销售给被告人郑凯文、董蕊，合计销售金额为人民币451130元。2015年7月至9月间，被告人郑凯文在明知其销售的肉毒毒素（无商标、无包装盒裸瓶，注射剂玻璃瓶包装）为假药的情况下，仍分别以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方法，分别销售给袁某、刘某3、杨某1等人，合计销售金额为人民币129004元。2015年7月至8月间，被告人董蕊在明知其销售的肉毒毒素（无商标、无包装盒裸瓶，注射剂玻璃瓶包装）为假药的情况下，仍分别以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方法，分别销售给刘某1、施某1，合计销售金额人民币2100元。2015年8月27日下午，公安机关在被告人董蕊居住的江苏省徐州市泉山区天山绿洲一期6号楼1单元701室内查获100瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。同时在被告人董蕊居住的江苏省徐州市泉山区天山绿洲一期6号楼1单元地下车库内，查获1612瓶假“保妥适”（BOTOX）牌、1200瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。上述查获假药合计可得销售金额计人民币174720元（2912瓶×60元/瓶）。

被告人王明、董蕊归案后均如实供述了自己的犯罪事实。

另查明：公安机关从被告人王明处扣押到三星牌及苹果牌手机各一部；从被告人郑凯文车辆内扣押到“保妥适”（BOTOX）包装盒1800个等物品，从被告人郑凯文住处客厅货架上扣押到“保妥适”（BOTOX）100units包装盒2000个，“保妥适”（BOTOX）150units包装盒3000个，“保妥适”（BOTOX）100units不干胶商标320个，“保妥适”（BOTOX）150units不干胶商标532个，“保妥适”（BOTOX）说明书2袋、“衡力”瓶盖1236个，“衡力”不干胶商标10112个、说明书1箱、包装盒1750个，顺丰速运单256张等物品，在餐桌上扣押到顺丰速运单14张等物品，在东南房间内扣押到顺丰单34张、黑色笔记本一册等物品；从被告人董蕊住处客厅内发现“保妥适”（BOTOX）包装盒500套（包括标签、说明书、包装盒），“衡力”包装1500套（包括标签、说明书、包装盒），中通快递单7张，中国工商银行卡1张，三星牌手机1部、GUSUN牌手机1部、华为牌手机1部等物品；从刘某1处扣押到假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素10盒（瓶）；从施某2处扣押到“衡力”牌注射用A型肉毒毒素7瓶。

认定上述事实的证据有：证人袁某、刘某3、杨某1、刘某2、李某、吴某、舒某，4、王某1、邓某1（曾用名邓某2）、梁某、孔某、周某、施某2、余某、杨某2、王某2（又名王某3）、戴某，刘某1、何某、陆某、张某、董某、姬某、陈某的证言，辨认笔录，微信聊天、转账记录（照片），公安机关手机电子证物检查笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，房屋所有权登记审核表，快递单，涉案假药及包装盒（照片），三被告人使用涉案银行账户明细查询，昆山市市场监督管理局及苏州市食品药品监督管理局、兰州市食品药品稽查局、兰州生物制品研究所有限责任公司、北京捷鼎知识产权代理有限责任公司对涉案药品真伪鉴定的函件，东山县食品药品监督管理局、锦州市食品药品监督管理局及徐州市食品药品监督管理局出具的关于三被告人无药品及医疗器械经营资质的函件，抓获经过，身份信息证明等。

原审法院认为，被告人王明、郑凯文、董蕊销售假注射剂药品，其中被告人王明销售金额计人民币45万余元，被告人郑凯文销售金额计人民币77万余元，均属有其他特别严重情节；被告人董蕊销售金额计人民币17万余元，属有其他严重情节；三被告人的行为均已构成销售假药罪。被告人郑凯文在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚；被告人董蕊在实施部分犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人王明、董蕊归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，对被告人王明依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第七项、第一条第三项、第十二条、第十五条，对被告人郑凯文依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第七项、第一条第三项、第十二条、第十五条，对被告人董蕊依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三项、第一条第三项、第十二条、第十五条之规定，以销售假药罪判处被告人王明有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十二万元；以销售假药罪判处被告人郑凯文有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；以销售假药罪判处被告人董蕊有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；公安机关从被告人王明处扣押的手机二部，从被告人董蕊处扣押的GUSUN牌手机一部、华为牌手机一部，发还各被告人；从被告人董蕊处扣押的三星牌手机一部，作为作案工具，予以没收；查获的涉案假药及包装盒、瓶盖、商标等物品，由公安机关依法处理；追缴被告人王明、郑凯文、董蕊违法所得，予以没收，上缴国库。

昆山市人民检察院抗诉称：1.郑凯文、董蕊购入假药的目的就是为了出售，公安机关从郑凯文、董蕊处查获的假药应认定为犯罪既遂，原审判决认定犯罪未遂不当。2.原审判决认定郑凯文销售假药的销售金额为77万余元，属有其他特别严重情节，法定刑为十年以上有期徒刑，在认定犯罪未遂有误的前提下，应处十年以上有期徒刑，原审判决对郑凯文的量刑畸轻。

苏州市人民检察院的支持抗诉意见为：1.销售假药罪作为行为犯的犯罪既遂是“销售”而非“售出”，郑凯文、董蕊为出售而低价购买的行为应认定为“销售”行为，郑凯文、董蕊为销售而购入、存储的假药对应的可得销售金额应计入犯罪既遂数额。2.对郑凯文的量刑，因原审法院将公安机关查获的未售出假药认定为犯罪未遂存在错误而导致对郑凯文、董蕊量刑畸轻。综上，原审判决在认定事实、适用法律上均存在错误，并导致量刑不当，建议本院依法纠正。

出庭检察员另就本案事实认定和法律适用发表如下出庭意见：1.原审判决认定郑凯文销售给董蕊的假药中，根据郑凯文、董蕊的供述和快递单等证据足以证实其中200瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素因董蕊被抓获无人签收而被退回郑凯文处后被公安机关查获，原审法院将从郑凯文处查获的这200瓶对应的销售金额计入已得销售金额后又计入可得销售金额存在重复计算。2.原审判决认定郑凯文以1500元的价格销售给梁某20瓶假“保妥适”牌注射用A型肉毒素，但证人梁某的证言证明其本人并未收到上述假药，不能排除该笔交易产品因退货等原因退回郑凯文处被重复计算的可能。3.原审法院按照对郑凯文有利的原则以其最低销售价格计算被查获假药的可得销售金额，但在计算时将假“衡力”牌与假“保妥适”牌的销售价格颠倒，导致对原审被告人郑凯文的销售金额计算错误。4.原审判决认定郑凯文以300元的价格销售给孔某10瓶假“衡力”牌肉毒毒素有误，在案证据足以证实销售金额为700元。5.司法解释规定“销售金额是指销售假药所得和可得的全部违法收入”，据此，销售金额应包括销售后已实际得到的金额、已售出但尚未收到的金额和已购进但尚未销售的金额，原审判决将郑凯文、董蕊尚未出售的部分假药计入销售金额符合司法解释的规定。

王明上诉称：其以311130元的价格销售给郑凯文的物品被公安机关全部查获，没有流入市场，其行为的危害性较小，原审判决的主刑太重，且未考虑其经济能力，判处的罚金太高，请求本院对其从宽处罚。

王明辩护人的辩护意见是：1.王明销售的假药用于美容而非医疗目的，且其行为未造成他人人身损害，其行为的社会危害性不大。2.王明从违法行为中获利较少，且受罚能力弱，原审法院判决的罚金数额太高。综上，建议二审法院对上诉人王明从轻判处。

郑凯文上诉称：1.销售给董蕊的假药有200瓶被退回，原审判决存在重复计算。2.价值认定不准确，未对其按照最低售价计算可得销售金额。3.全国众多法院对未销售假药均仅认定实物而未认定销售金额，原审判决将尚未销售的假药按照售价计入销售金额属事实认定错误并导致量刑不当。4.其主动向司法机关提供其他犯罪嫌疑人的联系方式，司法机关据此抓获其他犯罪嫌疑人，应视为立功，原审判决未予认定。综上，请求本院对其从宽处罚。

郑凯文辩护人的辩护意见是：1.从郑凯文处查获的假药确系郑凯文为销售而购买、存储，但尚未销售出去，其犯罪行为尚未完成，该部分行为属于犯罪未遂，检察机关的抗诉不能成立。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款明确规定：医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“销售”，但郑凯文并非医疗机构工作人员，其为出售而购买、储存的行为不能认定为“销售”行为，经查询中国裁判文书网和无讼案例网近两年类似案件的生效法律文书，没有发现将非医疗机构工作人员尚未销售的假药计入销售金额的判决。3.根据司法解释的规定，销售金额是指销售假药所得和可得的全部违法收入，认定销售金额应以销售行为存在为前提，原审判决将从郑凯文处查获但尚未销售的药品计入可得销售金额的解释方式超出了销售金额的文意，存在明显不当。综上，建议二审法院结合郑凯文实际销售金额占比较低、违法所得较少等客观事实对上诉人郑凯文从轻判处。

董蕊上诉称：其销售出去的假药仅有19瓶，销售所得的金额仅为2100元，原审判决将其储存但未实际销售的假药都认定为销售金额与事实不符，并导致对其量刑过重，请求本院对其从宽处罚。

董蕊辩护人的辩护意见是：1.董蕊并非医疗机构工作人员，其为出售而购买、储存的行为不能认定为刑法第一百四十一条规定的“销售”行为。2.审判实务中全国众多法院对未销售的假药均仅认定实物而未认定销售金额，原审判决将未销售的假药按照售价计入销售金额属事实认定错误并导致量刑不当。3.董蕊主动向司法机关提供其他犯罪嫌疑人的联系方式，司法机关据此抓获其他犯罪嫌疑人，应视为立功，原审判决未予认定。综上，建议二审法院对上诉人董蕊从轻判处。

二审经审理查明：（一）上诉人王明于2015年5月至9月间，在明知其销售的肉毒毒素（无商标、无包装盒裸瓶，注射剂玻璃瓶包装）为假药的情况下，仍分别以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方法，分三次销售给上诉人郑凯文（“保妥适”牌6698瓶、“衡力”牌3060瓶）和董蕊（“保妥适”牌1000瓶），合计已得销售金额人民币451130元。具体分述如下：（1）2015年5月中旬，以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素的名义，销售给上诉人郑凯文2000瓶裸瓶包装假药，销售金额人民币90000元；（2）2015年7月下旬，以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素的名义，销售给上诉人董蕊1000瓶裸瓶包装假药，销售金额人民币50000元；（3）2015年9月中旬，分别以“保妥适”（BOTOX）牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，销售给上诉人郑凯文裸瓶包装假药4698瓶、3060瓶，销售金额人民币311130元。

（二）上诉人郑凯文于2015年7月至9月间，在明知其销售的肉毒毒素（无商标、无包装盒裸瓶，注射剂玻璃瓶包装）为假药的情况下，仍分别以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方法，分别销售给袁某、刘某3、杨某1等10余人，合计已得销售金额人民币129179元。具体分述如下：（1）2015年7月10日，以人民币700元的价格，销售给袁某10瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（2）2015年7月13日、30日，两次共计以人民币156元的价格，销售给刘某32瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素；（3）2015年7月14日，以人民币500元的价格，销售给杨某15瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（4）2015年8月某日，以人民币1000元的价格，销售给刘某210瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素；（5）2015年8月13日、21日，两次共计以人民币1400元的价格，销售给张晶20瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（6）2015年8月19日，以人民币700元的价格，销售给舒某，410瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素；（7）2015年8月20日，以人民币300元的价格，销售给王某14瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（8）2015年8月25日，以人民币325元的价格，销售给邓某1（邓某2）5瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素；（9）2015年8月25日，以人民币1500元的价格，销售给梁某20瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（10）2015年8月25日，以人民币119500元的价格，销售给上诉人董蕊1500瓶假“衡力”牌（60元/瓶）、500瓶假“保妥适”牌（59元/瓶）注射用A型肉毒毒素；（11）2015年8月29日，以人民币700元的价格，销售给孔某10瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素；（12）2015年9月2日，以人民币780元的价格，销售给施某210瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素；（13）2015年9月8日，以人民币770元的价格，销售给余某10瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（14）2015年9月12日，以人民币700元的价格，销售给杨某210瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素；（15）2015年9月12日，以人民币148元的价格，销售给王某2（王某3）2瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素。

（三）上诉人董蕊于2015年7月至8月间，在明知其销售的肉毒毒素（无商标、无包装盒裸瓶，注射剂玻璃瓶包装）为假药的情况下，仍分别以“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方法，分三次销售给刘某1、施某1共19瓶，合计已得销售金额人民币2100元。具体分述如下：（1）2015年7月下旬，以每瓶人民币120元的价格，向刘某1销售10瓶假“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素，计价值人民币1200元；（2）2015年8月17日，以每瓶人民币100元的价格，向江苏省苏州市三元一村7幢407室的施某1销售5瓶“保妥适”（BOTOX）牌注射用A型肉毒毒素，计价值人民币500元；（3）2015年8月26日，以每瓶人民币100元的价格，向江苏省苏州市三元一村7幢407室的施某1销售4瓶“保妥适”（BOTOX）肉毒素，计价值人民币400元。

公安机关先根据群众举报抓获涉嫌销售假药的犯罪嫌疑人刘某1，后根据刘某1的供述于2015年8月27日在徐州市将上诉人董蕊抓获，并在董蕊住处及地下车库查获其为了销售而购入或存储的1612瓶假“保妥适”（BOTOX）牌、1300瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。公安机关抓获董蕊时，董蕊正以60元每瓶的价格出售上述假药。后公安机关又根据董蕊供述的上家联系方式，于2015年9月14日在厦门市将上诉人郑凯文抓获，并在其小轿车内查获其为了销售而刚从上诉人王明处购买的4698瓶假“保妥适”（BOTOX）牌、3060瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。公安机关另在郑凯文的住处查获其为了销售而存储的1472瓶假“保妥适”（BOTOX）牌、1652瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。之后，公安机关又根据郑凯文供述的上家联系方式，于2015年10月14日在锦州市古塔区一小区内将王明抓获。

昆山市市场监督管理局、苏州市食品药品监督管理局在《关于对保妥适注射用A型肉毒毒素等产品认定的函》中明确，经兰州市食品药品稽查局协查或北京捷鼎知识产权代理有限责任公司鉴定，被查扣产品在外观标识、防伪特征及粉末性状上均与正品不符，根据《药品管理法》的规定，上述被查扣产品均应按照假药论处。

综上，上诉人郑凯文售出假药2000余瓶，已得销售金额129179元，查获假药中假“保妥适”牌6170瓶、假“衡力”牌4712瓶，按照假“衡力”牌每瓶60元，假“保妥适”牌每瓶59元，扣除重复计算的部分后，合计可得销售金额为633570元。上诉人董蕊合计售出假药19瓶，已得销售金额人民币2100元，对查获假药（假“保妥适”牌1612瓶，假“衡力”牌1300瓶）按照其被抓获当天对外销售价格（每瓶60元）计算可得销售金额人民币174720元。

上诉人王明、董蕊归案后均如实供述了自己的罪行。

公安机关另从上诉人王明处扣押到三星牌及苹果牌手机各一部，从上诉人郑凯文车辆内扣押到“保妥适”（BOTOX）包装盒1800个等物品，从上诉人郑凯文住处客厅货架上扣押到“保妥适”（BOTOX）100units包装盒2000个、“保妥适”（BOTOX）150units包装盒3000个、“保妥适”（BOTOX）100units不干胶商标320个、“保妥适”（BOTOX）150units不干胶商标532个、“保妥适”（BOTOX）说明书2袋、“衡力”瓶盖1236个、“衡力”不干胶商标10112个、说明书1箱、包装盒1750个、顺丰速运单256张等物品，从上诉人郑凯文住处餐桌上扣押到顺丰速运单14张等物品，在上诉人郑凯文住处东南房间内扣押到顺丰单34张、黑色笔记本一册等物品，从上诉人董蕊住处客厅内发现“保妥适”（BOTOX）包装盒500套（包括标签、说明书、包装盒）、“衡力”包装1500套（包括标签、说明书、包装盒）、中通快递单7张、中国工商银行卡1张、三星牌手机1部、GUSUN牌手机1部、华为牌手机1部等物品，从刘某1处扣押到假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素10盒（瓶），从施某2处扣押到“衡力”牌注射用A型肉毒毒素7瓶。

二审认定事实的证据，除原审判决具体定案的证据外，另有上诉人郑凯文、董蕊的当庭供述以及昆山市公安局补充侦查报告书等。上述证据均经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

对本案的争议焦点，本院归纳并综合评判如下：

（一）对郑凯文、董蕊明知是假药，为出售而购买、储存的行为能否认定为“销售”。

本院认为，认定犯罪应当坚持主客观相一致原则，既应考虑行为人的主观认识，也应考虑其客观行为，上诉人郑凯文、董蕊主观上具有出售的目的，客观上实施了购买假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，其行为符合销售假药罪的构成要件，应当以销售假药罪追究其刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款将医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为的规定，是出于将医疗机构或医疗机构工作人员在提供医疗服务过程中有偿提供给他人使用等非典型的销售行为解释为销售行为，并纳入刑事打击的范围。该条与《解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假药的行为排除在刑事打击范围之外。故对辩护人提出的因郑凯文、董蕊并非医疗机构工作人员进而不应认定其为出售而购买、储存假药的行为系销售行为的辩护意见，本院不予采纳。

（二）被查获产品能否计入销售金额以及销售金额如何计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》虽仅概括规定《解释》中的销售金额指销售假药所得和可得的全部违法收入，但该解释不同于此前颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释或规范性文件中对销售类犯罪中销售金额的认定方式，将可得违法收入亦解释进销售金额。依据该解释，销售金额应包括生产、销售后已实际得到的金额、已生产或者已购进但尚未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。据此，本院认为原审法院根据对郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额的做法符合法律规定，苏州市人民检察院对销售金额的认定意见也是正确的，本院予以采纳。对辩护人提出的其他法院生效判决均未按此方式认定销售金额进而认为按此方法认定销售金额有误的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。

（三）上诉人郑凯文、董蕊为销售而购买、存储假药的行为是否构成销售假药罪的犯罪既遂。

本院认为，虽然销售假药罪是行为犯，有销售行为即可入罪，但根据司法解释的规定，销售金额仅是认定犯罪行为“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的情形之一，因上述被查获的假药尚未售出，且是因被公安机关及时查获使得犯罪没有得逞，犯罪未完成是因犯罪分子意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。另，销售类犯罪的既、未遂问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》等规范性文件亦可供参考，上述文件明确规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。据此，本院认为原审法院将该部分假药计入可得销售金额但认定为犯罪未遂在适用法律上是正确的，抗诉机关的抗诉意见及苏州市人民检察院的支持抗诉意见没有法律依据，本院不予采纳。

（四）郑凯文、董蕊是否具有立功情节。

郑凯文、董蕊被抓获后均主动向司法机关提供了司法机关尚未掌握的其他犯罪嫌疑人的联系方式，司法机关据此抓获其他犯罪嫌疑人的事经查属实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，依法应认定为立功，但“提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”。郑凯文、董蕊提供的其他犯罪嫌疑人的联系方式，正是在犯罪中掌握的同案犯的联系方式，属于其应当如实供述的内容，依法不能认定为立功。故原审法院未认定郑凯文、董蕊具有立功情节适用法律正确，上诉人郑凯文及上诉人董蕊的辩护人认为二人具有立功情节的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。但因郑凯文、董蕊在公安机关抓获其他犯罪嫌疑人上确实起到了较大作用，虽不能认定其具有立功情节，但在量刑时可予体现。

（五）原审判决量刑是否适当。

根据二审查明的事实，上诉人王明销售假注射剂药品10758瓶，销售金额人民币451130元，根据相关司法解释的规定，销售金额20万元就属有其他特别严重情节，应处十年以上有期徒刑，上诉人王明除坦白情节外无其他从宽处罚情节，原审法院根据其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，判处其有期徒刑十年六个月并按照司法解释的规定，在销售金额二倍以上并处其罚金九十二万元并无不当。上诉人郑凯文、董蕊实施的犯罪中既有犯罪未遂、又有犯罪既遂，且本案是根据销售金额认定情节，在量刑时应当参照相关司法解释及指导性文件关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的规定，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。据此，本院认为原审法院在决定郑凯文的量刑时按照先对未遂部分减轻处罚再与既遂部分进行比较后判处其有期徒刑八年六个月在量刑方式的选择上是正确的，但考虑到二审期间苏州市人民检察院提出可得销售金额存在重复计算、单价颠倒等事实方面的四点意见经本院审查均成立，且上述因素综合起来对上诉人郑凯文有利，二审认定上诉人郑凯文可得销售金额较一审认定的数额有所减少，再结合上诉人郑凯文的供述对抓获其他犯罪嫌疑人的确实起了较大作用，本院认为原审判决决定的主刑过重，应予纠正。原审法院对上诉人董蕊的量刑虽系按照上述第一种方式确定，但没有考虑到若董蕊犯罪既遂数额亦在三年以上十年以下这一刑档（即销售金额在10万元以上不足20万元），特别是犯罪既遂数额刚过10万元时，此种在法律评价上更为严重的犯罪行为依照上述规定可能判处的刑罚与对上诉人董蕊所判刑罚之间的平衡，对上诉人董蕊判处的刑罚明显过重，应予纠正。故对上诉人郑凯文、董蕊及其辩护人关于原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人王明、郑凯文、董蕊分别销售假注射剂药品，上诉人王明销售金额人民币451130元，上诉人郑凯文销售金额人民币762749元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为人民币633570元），均属有其他特别严重情节；上诉人董蕊销售金额人民币176820元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为人民币174720元），属有其他严重情节；三上诉人的行为均已构成销售假药罪。上诉人郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人王明、董蕊归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人郑凯文、董蕊在被抓获后主动供述其他犯罪嫌疑人的联络方式，对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起了积极作用，依法虽不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。综上，本院决定对上诉人王明从轻处罚，对上诉人郑凯文、董蕊减轻处罚。原审判决认定上诉人王明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。原审判决认定上诉人郑凯文销售假药可得销售金额有误并影响其量刑，本院对该部分事实予以纠正并依法对其进一步减轻处罚。原审判决认定上诉人董蕊犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当，本院亦予以纠正。另，原审判决主文对郑凯文的刑期截止日期计算亦存在错误，本院在改判时依法重新计算，不再另行纠正。据此，对上诉人王明依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，对上诉人郑凯文依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第七项、第一条第三项、第十二条、第十五条，对上诉人董蕊依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三项、第一条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、维持江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583刑初833号刑事判决第一、四、五项，即被告人王明犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十二万元；公安机关从被告人王明处扣押的手机二部，从被告人董蕊处扣押的GUSUN牌手机一部、华为牌手机一部，发还各被告人；从被告人董蕊处扣押的三星牌手机一部，作为作案工具，予以没收；查获的涉案假药及包装盒、瓶盖、商标等物品，由公安机关依法处理；追缴被告人王明、郑凯文、董蕊违法所得，予以没收，上缴国库。

二、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583刑初833号刑事判决第二、三项，即被告人郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；被告人董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。

三、上诉人（原审被告人）郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2023年3月13日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）

四、上诉人（原审被告人）董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2017年8月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）

本判决为终审判决。

审  判  长　　吴继华

审  判  员　　辛以春

审  判  员　　徐　奕

二〇一七年八月二十一日

书  记  员　　倪　艳